上海證券報(bào) 2016-07-29 09:22:26
萬科獨(dú)董華生再度刊文《萬科的獨(dú)董喪失了獨(dú)立性,還是首次展現(xiàn)了獨(dú)立性》中提到,獨(dú)董張利平的回避表決,由于事后華潤的反悔而引起了廣泛爭論,張利平因自稱有利益沖突而提 出回避表決,當(dāng)時(shí)董事會(huì)上并無人提出異議,也就是說他回避表決的要求是得到了董事會(huì)認(rèn)可和批準(zhǔn)的,這有什么可爭論的呢?
萬科獨(dú)董華生再度刊文《萬科的獨(dú)董喪失了獨(dú)立性,還是首次展現(xiàn)了獨(dú)立性》中提到,獨(dú)董張利平的回避表決,由于事后華潤的反悔而引起了廣泛爭論,張利平因自稱有利益沖突而提出回避表決,當(dāng)時(shí)董事會(huì)上并無人提出異議,也就是說他回避表決的要求是得到了董事會(huì)認(rèn)可和批準(zhǔn)的,這有什么可爭論的呢?董事會(huì)結(jié)束后有人反悔,就能推翻已經(jīng)形成并經(jīng)律師當(dāng)場見證通過的董事會(huì)決議嗎?有人引經(jīng)據(jù)典說,若董事會(huì)決議違法違規(guī),可以向法院申請撤銷該決議。這當(dāng)然可以,不過其一,董事會(huì)一致同意自己一名董事回避表決的小事,沒看出這能有什么違法違規(guī)。其二,此事并未見有任何人申訴,在有人申訴并得到法院支持、判決結(jié)果出來之前,該決議也還依然有效。其三,即使法院判斷張利平回避理由不成立、董事會(huì)不該同意其回避,因而該次會(huì)議關(guān)于重組預(yù)案的決議無效。那董事會(huì)還得重新開會(huì),在不允許張利平回避的情況下討論重組預(yù)案并表決,其結(jié)果如何尚不知道,怎能就預(yù)先假定張獨(dú)董參與投票就一定投棄權(quán)或反對票呢?其實(shí),深交所在按程序?qū)徍肆巳f科董事會(huì)決議材料,充分聽取專業(yè)意見后批準(zhǔn)萬科按決議通過復(fù)牌,已經(jīng)是整個(gè)事情的句號。一些人還要在此事上做文章,就毫無意義了。
以下為全文:
萬科的獨(dú)董喪失了獨(dú)立性,還是首次展現(xiàn)了獨(dú)立性
——我為什么不贊成大股東意見(續(xù)二)
□華生
◎在我看來,證券監(jiān)管部門提出的要有關(guān)各方協(xié)商解決問題是給迷途知返者最后的一個(gè)機(jī)會(huì)。如果華潤寶能尊重萬科長期以來被公認(rèn)為典范的公司治理結(jié)構(gòu),維護(hù)公司“無實(shí)際控制人”的企業(yè)改革標(biāo)桿,支持對萬科發(fā)展與萬科市場估值并對寶能自己也大有好處的引進(jìn)深圳地鐵方案,終結(jié)萬科之爭,以糾錯(cuò)改過求得和解與豁免,節(jié)省行政和司法介入的成本,一個(gè)多贏的局面仍然可求可得。
◎獨(dú)立董事制度的改革主要包括三個(gè)方面,一是改革獨(dú)立董事的提名和選舉程序;二是提高獨(dú)立董事在董事會(huì)的比例和權(quán)限;三是建立獨(dú)立董事和內(nèi)幕知情人信息披露的必要保護(hù)制度。
這次萬科股權(quán)與公司控制權(quán)之爭中,由于獨(dú)立董事的意外出鏡,其功能和作用引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注和熱烈討論。有人認(rèn)為這打破了我國上市公司中普遍存在的花瓶獨(dú)董的一潭死水,也有人認(rèn)為萬科公司獨(dú)董們的表現(xiàn)大失水準(zhǔn),不是推諉卸責(zé),就是越位胡言,應(yīng)當(dāng)追究其違法違規(guī)責(zé)任。有人甚至提出不起作用和亂起作用的獨(dú)立董事制度不如干脆取消。萬科公司的大股東們也公開指控萬科已成內(nèi)部人控制的企業(yè),獨(dú)立董事喪失了獨(dú)立性,未能誠信履職等。由于獨(dú)立董事制度是現(xiàn)代上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一個(gè)核心環(huán)節(jié),因此,了解獨(dú)立董事制度的來龍去脈,厘清獨(dú)立董事的功能及其發(fā)揮作用的條件,對于我國上市公司治理、證券市場的發(fā)展壯大和法規(guī)改進(jìn)意義重大,作為經(jīng)濟(jì)學(xué)(其實(shí)也包括法學(xué)以及對一般公司治理問題關(guān)切的)研究者,人們當(dāng)然不可錯(cuò)過萬科之爭提供的這一難得良機(jī)。
獨(dú)立董事制度從何而來
為何在此水土不服?
我們知道,在資本主義從封建或宗法的農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生出來的初期,最初的企業(yè)是私人業(yè)主的形態(tài),即資本家就是企業(yè)家,自己親力親為,并對企業(yè)盈虧和債務(wù)負(fù)有無限責(zé)任。在這種制度下父債子償乃至經(jīng)營失敗被迫賣身為奴,都是并不罕見的現(xiàn)象。企業(yè)制度發(fā)展的偉大革命和飛躍是有限責(zé)任法人公司的法律創(chuàng)造。在有限責(zé)任下,投資人承擔(dān)的虧損和債務(wù)僅以其出資額為限。從而把自然人與法人區(qū)別開來。當(dāng)有限責(zé)任公司的設(shè)立在19世紀(jì)從王室的特許權(quán)逐步變?yōu)槊耖g的普遍權(quán)利時(shí),現(xiàn)代公司便迎來爆發(fā)性的增長和空前的繁榮,成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞和主角,所以,還是十幾年前,我在當(dāng)時(shí)研究的一篇論文中寫過:現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的驚人增長,與其說是資本主義對中世紀(jì)的勝利,毋寧說是公司即法人有限責(zé)任公司對自然人生產(chǎn)經(jīng)營者的勝利。
更重要的是,有限責(zé)任公司的創(chuàng)造,既使創(chuàng)始人及其家庭免受無限責(zé)任的重壓和困擾,也開拓了一個(gè)新的無限廣闊的投資人之間合作的可能,這樣也就產(chǎn)生了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)或(更準(zhǔn)確地說是控制權(quán))之間的分離。這一點(diǎn)隨著有限責(zé)任公司投資人即股東數(shù)量的增長而日益明顯。大家知道,現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的鼻祖亞當(dāng)·斯密本人對此是極為疑慮的。他說“只有少量股東小額資本的股份公司,其性質(zhì)與私人合伙企業(yè)相近,從而在經(jīng)營上,幾乎和合伙公司同樣謹(jǐn)慎、同樣注意,”但“要想股份公司的董事們監(jiān)視錢財(cái)用途,像私人合伙公司那樣用意周到,那是很難做到的……固所以股份公司沒有取得專營的特權(quán),成功的固少,即使取得了專營特權(quán),成功的亦不多見”(見亞當(dāng)·斯密《國富論》商務(wù)印書館1997年版303,305頁)故而他總結(jié),若平等競爭,股份公司能競爭得過私人業(yè)主或合伙企業(yè),“那就違反我們一切的經(jīng)驗(yàn)了。”(同上,307頁)
現(xiàn)在我們知道,斯密的這一判斷和預(yù)言并不正確。而且恰恰是得益于亞當(dāng)·斯密在《國富論》中提出的分工和專業(yè)化的巨大效益,規(guī)模越來越大的股份公司能充分利用資本集聚和專業(yè)化人才的優(yōu)勢,如馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中所說,使得自然力的征服,科技的大規(guī)模應(yīng)用,輪船的行駛,鐵路的通行,電報(bào)的使用,整個(gè)大陸的開墾,河川的通航,巨大的人口,都被仿佛用法術(shù)一樣從地下呼喚出來。盡管如此,我們也確實(shí)看到,當(dāng)年亞當(dāng)·斯密對股份公司激勵(lì)機(jī)制的懷疑,對股份公司規(guī)模擴(kuò)大后所有權(quán)控制權(quán)分離危險(xiǎn)的擔(dān)憂,依然獨(dú)具慧眼,幾百年來始終成為大型股份公司治理問題揮之不去的困擾。同時(shí),這個(gè)問題隨著證券市場的出現(xiàn)和流行而更加嚴(yán)重:股東空前分散了,他們往往互不相識,來去匆匆,甚至不知道他們投資的公司具體干什么,門朝哪兒開。
獨(dú)立董事制度正是在這個(gè)背景下,由資本市場發(fā)育最成熟最強(qiáng)大的美國首創(chuàng)。獨(dú)立董事制度最初兼有防范上市公司大股東濫用權(quán)力、損害公眾股東利益的作用。隨著美國立法和監(jiān)管法規(guī)越來越限制大股東特別是金融企業(yè)對上市公司的控制和不當(dāng)干預(yù),大公司的股權(quán)日益分散,上市公司的控制權(quán)越來越落入職業(yè)經(jīng)理人手(美國上世紀(jì)30年代,就出現(xiàn)了討論經(jīng)理人資本主義的一批有影響的論文)。獨(dú)立董事制度就逐步成為制約企業(yè)經(jīng)理人濫用權(quán)力的核心機(jī)制。
我國的獨(dú)立董事制度于本世紀(jì)初引入。早在1999年,由于我國有相當(dāng)一批大型國有企業(yè)(當(dāng)時(shí)新經(jīng)濟(jì)的民企還未崛起)在美國上市,國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》,要求境外上市公司董事會(huì)換屆時(shí),外部董事應(yīng)占董事會(huì)人數(shù)的二分之一以上,其中應(yīng)包括兩名獨(dú)立董事,以滿足國際上的監(jiān)管要求。但這一規(guī)定并未應(yīng)用于境內(nèi)的A股上市公司。2001年8月16日,在時(shí)任證監(jiān)會(huì)主席周小川的大力推動(dòng)下,中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》,在當(dāng)時(shí)是頗為大膽和需要勇氣的重大改革舉措。遺憾的是,這一嘗試性的指導(dǎo)意見后來并未按照實(shí)施的情況和暴露出的問題進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂。因此,獨(dú)立董事制度實(shí)施15年來,雖然也多少起了一定作用,但出現(xiàn)了人們廣為詬病的“稻草人”、“花瓶獨(dú)董”的現(xiàn)象。
美國是世界上第一大經(jīng)濟(jì)體,由于投資者有較好的法規(guī)保護(hù),其證券市場深厚活躍,不僅滿足美國企業(yè)的市場化上市,還敞開大門,承載了世界上幾乎所有主要經(jīng)濟(jì)體的企業(yè)赴美上市。我們中國現(xiàn)在已是全球第二大經(jīng)濟(jì)體,正處于從中等收入向高等收入階段轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵時(shí)期和實(shí)現(xiàn)中華民族再次復(fù)興偉大夢想的征程中,但公眾投資者的利益難以得到有效保護(hù),證券市場極其羸弱,不僅不能對外開門,就是自己的企業(yè),也要排隊(duì)若干年,經(jīng)受無窮考驗(yàn)和狹窄小門才能上市。中國證券市場極度虛弱的根本原因是融資者與投資者關(guān)系的嚴(yán)重失衡。這與我們證券市場的現(xiàn)行法規(guī)及其執(zhí)行和公司治理結(jié)構(gòu)過度傾向融資者而非公眾投資者直接相關(guān)。真正說清這個(gè)問題需要對上市公司治理結(jié)構(gòu)的法規(guī)體系進(jìn)行全面的梳理和廣泛的國際比較。在這里我僅就我國移植的獨(dú)立董事制度做一個(gè)中美的比較對照,來看看制度上的失之毫厘如何造成了運(yùn)行效果的巨大差距。
首先,從獨(dú)立董事占董事會(huì)人數(shù)的比例看。美國紐約交易所和納斯達(dá)克交易所的規(guī)定均為半數(shù)以上,實(shí)際執(zhí)行情況有人最新的統(tǒng)計(jì)是獨(dú)立董事平均占董事會(huì)人數(shù)的三分之二左右。美國一些著名的大公司如美國通用電氣公司,獨(dú)董在16席董事會(huì)中占15席,可口可樂公司在15席中獨(dú)董占13席,通用汽車公司在13席中獨(dú)占10席,新型高科技公司董事會(huì)中獨(dú)立董事占比要低一些,但均過半數(shù)。如谷歌公司在12席中獨(dú)董占7席,蘋果公司和臉譜公司均是8席中占5席,微軟公司是11席中占8席。中國證監(jiān)會(huì)的上述指導(dǎo)意見是董事會(huì)中獨(dú)立董事比例不低于三分之一。執(zhí)行情況有人在前幾年做過統(tǒng)計(jì),中位數(shù)是0.3333,平均值也相差無幾,總之死死守在底線上。由于美國上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事占大多數(shù),是決定力量,中國上市公司中獨(dú)立董事僅占三分之一,是陪襯因素,運(yùn)行結(jié)果當(dāng)然也大相徑庭。
其次,從獨(dú)立董事提名程序看,美國兩大交易所都要求新任獨(dú)立董事只能由現(xiàn)任獨(dú)立董事組成的提名委員會(huì)推薦提名,大股東或經(jīng)營層均不得染指。而我國關(guān)于獨(dú)立董事指導(dǎo)意見的規(guī)定是“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或合并持有上市公司已發(fā)行1%的股東可提出獨(dú)立董事候選人。”由于我國99%以上的上市公司均是由一股獨(dú)大的大股東控制,上市公司的任何重大事項(xiàng)都要追溯到所謂“實(shí)際控制人”,因此,我國的董事會(huì)監(jiān)事會(huì)包括獨(dú)立董事人選通常均由大股東與實(shí)際控制人一手安排,候選人往往出于裝點(diǎn)門面和照顧符合條件的關(guān)系戶的考慮,獨(dú)立董事成為花瓶自然也就并不奇怪。
最后,從獨(dú)立董事的職責(zé)和運(yùn)作方式來看,就美國證券交易委員會(huì)和紐約、納斯達(dá)克證券交易所的規(guī)定綜合而言,一般要求在董事長不是由獨(dú)立董事?lián)螘r(shí),獨(dú)立董事必須選舉自己獨(dú)立的負(fù)責(zé)人。獨(dú)立董事們每年至少要舉行一次無外人參與的獨(dú)立董事會(huì)議。納斯達(dá)克交易所規(guī)定,獨(dú)立董事每年至少召開兩次與公司經(jīng)營層的會(huì)議,且公司CEO等核心高管不得參加。兩大交易所均規(guī)定,董事會(huì)的審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)和董事任職資格審定與公司治理委員會(huì)均必須全部由獨(dú)立董事組成,各委員會(huì)不得少于兩名成員等等。而我國的獨(dú)立董事在各個(gè)委員會(huì)中都只是幫襯,沒有自己獨(dú)立的組織和領(lǐng)導(dǎo),更談不上獨(dú)立召集經(jīng)營層的指定人員開會(huì)或擔(dān)任公司董事長。
綜上可見,我們的獨(dú)立董事制度作為一個(gè)舶來品,移植的完整性有很大差距,更沒有結(jié)合我國上市公司的實(shí)際情況與發(fā)展階段(普遍是大股東控制公司董事會(huì))。上市公司所有權(quán)、控制權(quán)分配和公司治理結(jié)構(gòu)及水平更類似美國19世紀(jì)下半葉至20世紀(jì)初大股東專權(quán)的狀況,但又直接嫁接了21世紀(jì)現(xiàn)代化的證券交易工具和信息傳播手段,這就產(chǎn)生巨大的不適應(yīng)和沖突,這也是我國證券市場總是弱不禁風(fēng),不敢敞開大門的重要原因。
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