最高法定調(diào)，借錢炒股的小心了：場外配資合同無效，勸誘配資要賠償損失！

每經(jīng)記者 楊建    每經(jīng)編輯 何劍嶺    

圖片來源：攝圖網(wǎng)

11月14日，最高人民法院在官網(wǎng)發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》），直面民商事審判中的前沿疑難爭議問題。

《每日經(jīng)濟新聞》記者注意到，《紀要》明確了除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同，人民法院應(yīng)當認定為無效。

圖片來源：最高人民法院官網(wǎng)

《紀要》當中還明確了保底或者剛兌條款無效，信托公司等金融機構(gòu)與受益人訂立的含有保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當認定該條款無效。另外，保底或者剛兌條款以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應(yīng)認定無效。

配資炒股的要小心了，場外配資合同無效

實際上，“借錢炒股”在A股市場一直存在，特別是在牛市中，總有人想賭一把，加大杠桿入市，而場外配資就是最為流行的一種，其本質(zhì)就是“借錢炒股”。不過，這種“借錢炒股”存在較高杠桿，例如場外配資10倍杠桿，就意味著如果投資者有10萬元本金，配資機構(gòu)可以借給投資者100萬元資金，最終可以操作的資金就是110萬元。這樣，投資者通過配資，潛在的收益和風險也均放大10倍，而配資公司則通過收取一定的保證金和資金利息獲利。目前線下的配資市場是以自然人身份開戶，而投資者借用賬戶，簽訂的合同的民間借貸，杠桿比例不等，最高的有10倍杠桿。

此外，在場外配資中還可能存在著陷阱，其中網(wǎng)上配資平臺的“虛擬盤”就是最典型的例子。今年4月16日，證監(jiān)會新聞發(fā)言人4月16日表示，證監(jiān)會高度關(guān)注資本市場場外配資情況，堅定不移打擊違法違規(guī)的場外配資行為，堅決維護投資者合法權(quán)益和資本市場正常秩序。證監(jiān)會鄭重提醒廣大投資者，所謂的場外配資平臺均不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)，有的涉嫌從事非法證券業(yè)務(wù)活動，有的甚至采用“虛擬盤”等方式涉嫌從事詐騙等違法犯罪活動。請廣大投資者提高風險防范意識，遠離場外配資，以免遭受財產(chǎn)損失。

11月14日最高人民法院對外發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出，融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經(jīng)營機構(gòu)的核心業(yè)務(wù)之一，依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。這些場外配資公司所開展的經(jīng)營活動，本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開展的融資活動，不僅規(guī)避了監(jiān)管部門對融資融券業(yè)務(wù)中資金來源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場的非理性波動。融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經(jīng)營機構(gòu)的核心業(yè)務(wù)之一，依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。

在案件審理過程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同，人民法院應(yīng)當根據(jù)《證券法》第142條、合同法司法解釋（一）第10條的規(guī)定，認定為無效。場外配資合同被確認無效后，配資方依場外配資合同的約定，請求用資人向其支付約定的利息和費用的，人民法院不予支持。配資方依場外配資合同的約定，請求分享用資人因使用配資所產(chǎn)生的收益的，人民法院不予支持。用資人以其因使用配資導(dǎo)致投資損失為由請求配資方予以賠償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

另外用資人能夠證明因配資方采取更改密碼等方式控制賬戶使得用資人無法及時平倉止損，并據(jù)此請求配資方賠償其因此遭受的損失的，人民法院依法予以支持。用資人能夠證明配資合同是因配資方招攬、勸誘而訂立，請求配資方賠償其全部或者部分損失的，人民法院應(yīng)當綜合考慮配資方招攬、勸誘行為的方式、對用資人的實際影響、用資人自身的投資經(jīng)歷、風險判斷和承受能力等因素，判決配資方承擔與其過錯相適應(yīng)的賠償責任。

資管產(chǎn)品保底、剛兌條款無效，抽屜協(xié)議也不行

另外，關(guān)于營業(yè)信托糾紛案件的審理，《紀要》認為，營業(yè)信托糾紛主要表現(xiàn)為事務(wù)管理信托糾紛和主動管理信托糾紛兩種類型。在事務(wù)管理信托糾紛案件中，對信托公司開展和參與的多層嵌套、通道業(yè)務(wù)、回購承諾等融資活動，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力，并在此基礎(chǔ)上依法確定各方的權(quán)利義務(wù)。在主動管理信托糾紛案件中，應(yīng)當重點審查受托人在“受人之托，忠人之事”的財產(chǎn)管理過程中，是否恪盡職守，履行了謹慎、有效管理等法定或者約定義務(wù)。

信托公司根據(jù)法律法規(guī)以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務(wù)的經(jīng)營行為，屬于營業(yè)信托。由此產(chǎn)生的信托當事人之間的糾紛，為營業(yè)信托糾紛。如果合同中約定由轉(zhuǎn)讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款無條件回購的，無論轉(zhuǎn)讓方所轉(zhuǎn)讓的標的物是否真實存在、是否實際交付或者過戶，只要合同不存在法定無效事由，對信托公司提出的由轉(zhuǎn)讓方或者其指定的第三方按約定承擔責任的訴訟請求，人民法院依法予以支持。

對于劣后級受益人的責任承擔，《紀要》指出，信托文件及相關(guān)合同將受益人區(qū)分為優(yōu)先級受益人和劣后級受益人等不同類別，約定優(yōu)先級受益人以其財產(chǎn)認購信托計劃份額，在信托到期后，劣后級受益人負有對優(yōu)先級受益人從信托財產(chǎn)獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務(wù)，優(yōu)先級受益人請求劣后級受益人按照約定承擔責任的，人民法院依法予以支持。信托文件中關(guān)于不同類型受益人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，不影響受益人與受托人之間信托法律關(guān)系的認定。

值得注意的是，《紀要》明確保底或者剛兌條款無效。信托公司、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當認定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔與其過錯相適應(yīng)的賠償責任的，人民法院依法予以支持。在實踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應(yīng)認定無效。

不承擔主動管理職責的通道業(yè)務(wù)新老劃斷至2020年底

同時，《紀要》指出，當事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設(shè)立、信托財產(chǎn)運用對象、信托財產(chǎn)管理運用處分方式等事宜，自行承擔信托資產(chǎn)的風險管理責任和相應(yīng)風險損失，受托人僅提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔主動管理職責的，應(yīng)當認定為通道業(yè)務(wù)。《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第22條在規(guī)定“金融機構(gòu)不得為其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)”的同時，也在第29條明確按照“新老劃斷”原則，將過渡期設(shè)置為截止2020年底，確保平穩(wěn)過渡。

在過渡期內(nèi)，對通道業(yè)務(wù)中存在的利用信托通道掩蓋風險，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定，或者通過信托通道將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表等信托業(yè)務(wù)，如果不存在其他無效事由，一方以信托目的違法違規(guī)為由請求確認無效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當依據(jù)信托文件的約定加以確定。

此外《紀要》明確了受托人的舉證責任。資產(chǎn)管理產(chǎn)品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務(wù)損害其合法權(quán)益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應(yīng)當由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務(wù)。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院依法予以支持。

另外在關(guān)于公司糾紛案件的審理中，關(guān)于“對賭協(xié)議”的效力及履行“對賭協(xié)議”，《紀要》指出，從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

機構(gòu)未履行適當性義務(wù)，消費者有損失要承擔責任

《紀要》規(guī)定，在審理金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者與金融消費者之間因銷售各類高風險等級金融產(chǎn)品和為金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務(wù)而引發(fā)的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則，將金融消費者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風險并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當查明的案件基本事實，依法保護金融消費者的合法權(quán)益，規(guī)范賣方機構(gòu)的經(jīng)營行為。賣方機構(gòu)不能證明其已經(jīng)按照要求履行了適當性義務(wù)的，應(yīng)當對金融消費者因此所受的損失承擔賠償責任。

而適當性義務(wù)是指賣方機構(gòu)在向金融消費者推介、銷售銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等高風險等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風險等級投資活動提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務(wù)。

賣方機構(gòu)承擔適當性義務(wù)的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風險的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風險。在推介、銷售高風險等級金融產(chǎn)品和提供高風險等級金融服務(wù)領(lǐng)域，適當性義務(wù)的履行是“賣者盡責”的主要內(nèi)容，也是“買者自負”的前提和基礎(chǔ)。賣方機構(gòu)未盡適當性義務(wù)導(dǎo)致金融消費者損失的，應(yīng)當賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準利率計算。

在告知說明義務(wù)方面，紀要明確人民法院應(yīng)當根據(jù)產(chǎn)品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構(gòu)是否已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)。賣方機構(gòu)簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，人民法院對其抗辯理由不予支持。