文創(chuàng)企業(yè)“避坑”指南.doc

由成都市文產(chǎn)辦指導(dǎo)，成都市文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進(jìn)中心主辦，成都市文創(chuàng)企業(yè)上市培育基地、成都天府文創(chuàng)金融科技有限公司承辦的“文創(chuàng)上市直播間”特地邀請到錦天城（成都）律師事務(wù)所高級合伙人、中國政法大學(xué)法學(xué)博士劉秀就上述問題進(jìn)行了深入分享。

在劉秀看來，公司上市過程中怎么認(rèn)定實(shí)際控制人是非常關(guān)鍵的問題。“認(rèn)定的方式和標(biāo)準(zhǔn)有很多，關(guān)鍵在于怎么控制，而這涉及公司的治理結(jié)構(gòu)，如果公司的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)得不好，很有可能老板說了也不算。”

今天

天府文創(chuàng)云

通過本次直播中具體的案例分享

為大家提供一份“避坑”指南

案例1國美股權(quán)之爭‍

公司治理結(jié)構(gòu)的模式有兩種，即“股東會中心主義”和“董事會中心主義”。

“前者指在公司治理中以股東會為核心，注重對股東利益的保護(hù)，董事會只是股東會決議的消極執(zhí)行者。后者指在公司治理中以董事會為核心，注重對于公司利益的保護(hù)，董事會獨(dú)立于股東會行使職權(quán)。”劉秀介紹到。

以國美股權(quán)之爭為例，成立于1987年的國美電器，其創(chuàng)始人為黃光裕，2004年于中國香港成功上市。2006年，國美電器收購永樂電器，時(shí)任永樂電器總裁陳曉任國美CEO，黃光裕任董事長。

2008年11月，黃光裕涉嫌犯罪被調(diào)查，后由陳曉接任董事局主席。2009年，為應(yīng)對國美債務(wù)危機(jī)，陳曉引入貝恩資本。

2010年5月11日，在國美股東周年大會上，黃光裕否決了包括董事會任命來自貝恩資本的3人為非執(zhí)行董事在內(nèi)的5項(xiàng)決議。當(dāng)晚陳曉召開董事會否決了股東大會決議，重新選舉前述3人加入董事會。至此，著名的國美股權(quán)之爭一案拉開了序幕，該紛爭直至2011年3月陳曉辭去國美董事會主席一職后才告一段落。

“國美股權(quán)之爭的本質(zhì)是以職業(yè)經(jīng)理人陳曉為代表的管理層與以創(chuàng)始人黃光裕為代表的大股東之間的斗爭。”

劉秀在直播中指出，“二人紛爭的根源在于國美公司章程中關(guān)于權(quán)力分配規(guī)定的混亂，即公司章程賦予了公司董事會直接選任和罷免董事的權(quán)力。”

在劉秀看來，國美之爭雖已落下帷幕，但其引發(fā)的思索卻一直未曾平息，即：“公司應(yīng)如何安排公司治理結(jié)構(gòu)，避免公司管理的混亂和沖突？

案例2李某某與某公司決議撤銷糾紛案

作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，股東會擁有決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃，選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)等多項(xiàng)權(quán)力。“不過，上述職權(quán)僅是立法指引，股東可根據(jù)具體情況予以調(diào)整。”劉秀指出。

股東會議如何召集？劉秀介紹到，公司可自行以公司章程對股東會召集程序進(jìn)行規(guī)定，但股東會決議應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并由出席股東簽字確認(rèn)。同時(shí)，公司章程在設(shè)計(jì)召集程序時(shí)應(yīng)保證召集程序的合理性，要給股東預(yù)留時(shí)間并提供必要的參會條件。

在李某某與某公司決議撤銷糾紛案中，某公司的股東為李某1、曾某某和吳某某，持股比例分別為1%、98%和1%。

2018年4月，公司形成兩份股東會決議，免去了李某1執(zhí)行董事兼法定代表人職務(wù)，并同意曾某某將其所持公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給李某2，其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。該兩份決議均載明參加人員為“全體股東”，且“決議經(jīng)全體股東簽字后生效”。

公司作出前述決議后，股東李某1以未收到召開臨時(shí)股東會通知為由向法院起訴要求撤銷前述兩份股東會決議。

“從判決結(jié)果來看，法院以公司未能舉證證明其已按照公司法、公司章程規(guī)定履行了通知程序，亦未能證明股東會決議中‘李某1’‘吳某某’簽字的真實(shí)性，而撤銷了前述決議。”劉秀指出。

圖片來源：IC photo

案例3小米的雙重股權(quán)架構(gòu)

“在現(xiàn)行《公司法》體系下，股東原則上應(yīng)按照出資比例行使表決權(quán)，但公司章程可對此進(jìn)行例外規(guī)定。”劉秀表示。

2019年1月，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上海證券交易所設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊制的實(shí)施意見》，允許“同股不同權(quán)”的特別表決權(quán)制度落地。

2020年6月，證監(jiān)會發(fā)布創(chuàng)業(yè)板注冊制改革配套制度，亦認(rèn)可了存在特別表決權(quán)股份的企業(yè)可以在創(chuàng)業(yè)板上市。

以小米為例，劉秀介紹到，小米章程約定了同股不同權(quán)架構(gòu)，小米股票分為A類股份及B類股份。對于提呈小米股東大會的任何議案，A類股份持有人每股可投10票，而B類股份持有人則每股可投1票。“通過雙重股權(quán)架構(gòu)，雷軍的表決權(quán)比例超過50%，為小米集團(tuán)控股股東。”

從表決比例來看：

如果是一般事項(xiàng)，股東會就一般事項(xiàng)的審議，由持有二分之一以上表決權(quán)的股東同意通過即可。

如果是重大事項(xiàng)，如修改公司章程、增減資、公司合并分立等重大事項(xiàng)，《公司法》強(qiáng)制規(guī)定必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。“該規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程可約定更嚴(yán)格的表決比例，但不能低于該規(guī)定。”劉秀表示。

案例4金穗公司股利分配糾紛

董事會的治理水平是整個(gè)公司法人治理結(jié)構(gòu)水平的縮影。最新的《公司法》修訂草案已經(jīng)取消董事會職權(quán)的具體規(guī)定，改而采用“行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)”的表述。

“從該修訂來看，立法者有意將公司的管理職權(quán)二分至股東會和董事會行使。”劉秀分析到。

以金穗公司股利分配糾紛為例，金穗公司股東為晟宏公司與航信公司，董事會成員3人。

章程規(guī)定：董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使“制定公司利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”等職權(quán)；其中，第28條規(guī)定：“股利在公司年終決算后執(zhí)行，具體分配方案由董事會討論決定”。

2001年7月和2003年3月，金穗公司董事會兩次決議通過了公司利潤分配方案并向兩個(gè)股東支付了利潤。

2004年4月，金穗公司再次召開董事會，決議：2004年分配利潤500萬元，報(bào)股東會批準(zhǔn)。后金穗公司以未經(jīng)股東會批準(zhǔn)為由拒不分配利潤，晟宏公司遂以股東權(quán)益受侵害為由起訴金穗公司和大股東航信公司，要求兩位被告支付其2003年紅利125萬元。同年5月17日，金穗公司召開臨時(shí)股東會，決議中止董事會制定的2003年度利潤分配方案。晟宏公司未出席臨時(shí)股東會。

根據(jù)法院判決，該案件兩大爭議焦點(diǎn)：一是2004年4月14日的董事會決議是否合法有效；二是2005年5月17日的臨時(shí)股東會決議是否合法有效。

劉秀指出，2004年4月14日的董事會決議有效。

“該董事會決議注明利潤分配方案須報(bào)‘股東會批準(zhǔn)’，并未超越公司章程和公司法的授權(quán)范圍，且該決議獲得全體董事同意。公司章程規(guī)定‘利潤分配方案由董事會討論決定’，并不意味著不需要股東會批準(zhǔn)。”

與此同時(shí)，劉秀表示，2005年5月17日的臨時(shí)股東會決議有效。金穗公司已通過有效方式通知了晟宏公司，晟宏公司的缺席并不影響臨時(shí)股東會決議的效力。

在他看來，“本案，法院雖駁回了晟宏公司訴請，但原因在于董事會決議明確方案需股東會批準(zhǔn)，對于公司授權(quán)決定利潤分配方案事宜法院并未認(rèn)定無效。”

案例5德義興案

以德義興案為例，王巖是北京德義興商業(yè)大樓的第一大股東，任董事長兼總經(jīng)理。

2006年4月，公司董事會和監(jiān)事會以群眾檢舉王巖有嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)問題為由，罷免王巖董事長、總經(jīng)理職務(wù)。而根據(jù)公司章程之規(guī)定，罷免董事長須經(jīng)持有三分之二以上股份的股東通過。

2006年6月30日，王巖等股東召開了股東和職工代表大會臨時(shí)會議，以72%的股份比例決議罷免了這三名董事及一名監(jiān)事的職務(wù)，并選舉了新一屆董事會以及改組了公司高管層。后王巖以德義興的名義起訴了前述董事和監(jiān)事，要求歸還公章，賠禮道歉并賠償損失。

劉秀分析指出，選任董事系股東會職權(quán)。

首先，根據(jù)德義興公司章程規(guī)定：“罷免董事長須經(jīng)持有三分之二以上股份的股東通過”，故德義興的董事會無權(quán)罷免王巖的董事長職務(wù)。

其次，在公司章程沒有例外規(guī)定的情況下，選舉、更換非由職工代表擔(dān)任的董事，是公司股東會的法定職權(quán)之一。因此，德義興股東有權(quán)以股東會罷免并重新選任公司董事。

劉秀強(qiáng)調(diào)，董事會有權(quán)罷免總經(jīng)理職務(wù)。“除公司章程有特殊規(guī)定外，董事會有權(quán)決定聘任和解聘公司總經(jīng)理。因此，若董事會會議召集程序合法，原董事會罷免王巖的總經(jīng)理職務(wù)以及新一屆董事會改組公司高管層的決議均為有效決議。”