平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南征言：向“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”堅決說不！

每經(jīng)記者 周程程    每經(jīng)編輯 王可然    

“雙11”到來之際，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域重磅反壟斷信號傳出。

11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）。

此次征求意見稿對大眾關(guān)注的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“搭售行為”等方面均作出了相應(yīng)規(guī)定。

上海申赫律師事務(wù)所合伙人耿帥接受《每日經(jīng)濟新聞》記者采訪表示，平臺經(jīng)濟反壟斷指南是國家重視電商平臺發(fā)展，同時對占有市場較高的企業(yè)頻繁出現(xiàn)影響市場秩序的行為進行規(guī)制和有效調(diào)整。不同于一般的實體企業(yè)的經(jīng)營行為與數(shù)據(jù)，平臺經(jīng)濟壟斷行為更具隱秘性，數(shù)據(jù)抓取難度更大、更容易修改等因素影響，所以國家出臺相關(guān)指南具有重要的作用。

今年我國電子商務(wù)交易有望超過38萬億元 數(shù)據(jù)來源：中商產(chǎn)業(yè)研究院 攝圖網(wǎng)圖 楊靖制圖

“二選一”行為屬濫用市場支配地位

征求意見稿提出，認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的濫用市場支配地位行為，通常情況下，首先界定相關(guān)市場，分析經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位，再根據(jù)個案情況具體分析是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為。

在市場支配地位認定上，具體考慮內(nèi)容包括：經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等。

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的“二選一”現(xiàn)象備受關(guān)注。征求意見稿作出規(guī)定，提出認定是否構(gòu)成限定交易重點考慮的兩種情形。一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。

第二種則是，平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

耿帥表示，明顯的排除限定的交易行為，可能屬于店鋪入駐人的自行選擇或者是達成的合意，所以很難說一定是存在某限定交易行為，更難被法律界定。

新老用戶網(wǎng)購?fù)簧唐罚瑓s出現(xiàn)價格不同的情況，這樣的“大數(shù)據(jù)殺熟”問題飽受詬病。

對此，征求意見稿指出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者無正當理由對交易條件相同的交易相對人，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；或者對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，屬于實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

但值得注意的是，征求意見稿還提出，針對新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動等，可以不被認定為差別待遇行為。

不得利用彈窗等將不同商品捆綁銷售

疫情期間，部分電商平臺或線上店鋪中出現(xiàn)購買防疫物資需要同時購買其他商品的情況，今后，對這種搭售行為就有了明確規(guī)定。

征求意見稿提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件，排除、限制市場競爭。

分析是否構(gòu)成搭售或者附加不合理交易條件，可以考慮以下因素：利用格式條款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；以搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品；對交易條件和方式、服務(wù)提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制；在交易價格之外額外收取不合理費用；強制收集用戶信息或附加與交易標的無關(guān)的交易條件。

實際上，對于搭售行為，2019年1月1日起正式實施的《電子商務(wù)法》中早已有明確規(guī)定，明確電子商務(wù)經(jīng)營者搭售商品或者服務(wù)，應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務(wù)作為默認同意的選項。

違反此條規(guī)定的，由市場監(jiān)督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。

今年10月，市場監(jiān)管總局就《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》(下稱《辦法》)公開征求意見，再次強調(diào)不得以不正當手段進行任何形式的搭售。