每經(jīng)記者專訪北京大學(xué)競爭法研究中心主任肖江平：無論是“仿”還是“冒” 山寨貨構(gòu)成商業(yè)混淆都違法

每經(jīng)記者 周程程    每經(jīng)編輯 陳旭    

近期，多家媒體報(bào)道拼多多平臺(tái)銷售侵權(quán)假冒商品，這讓上市不久的拼多多卷入輿論漩渦之中。此事也引起了監(jiān)管部門的高度關(guān)注。國家市場監(jiān)督管理總局近期頻頻發(fā)文，明確打擊假冒偽劣商品。

8月1日，市場監(jiān)督管理總局表示，高度重視媒體反映的拼多多平臺(tái)上銷售侵權(quán)假冒商品等問題，已經(jīng)要求上海市工商局約談平臺(tái)經(jīng)營者，并要求上海市和其他相關(guān)地方工商、市場監(jiān)管部門，對媒體反映以及消費(fèi)者、商標(biāo)權(quán)利人投訴舉報(bào)的拼多多平臺(tái)上銷售山寨產(chǎn)品、傍名牌等問題，認(rèn)真開展調(diào)查檢查，不管是第三方平臺(tái)還是平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者，只要構(gòu)成違法，都將依法嚴(yán)肅處理。

8月2日，市場監(jiān)管總局又發(fā)布了《關(guān)于加大打擊制售假冒偽劣商品違法行為力度的通知》，提出在總局部署的2018年度相關(guān)專項(xiàng)行動(dòng)中，將包括“傍名牌”在內(nèi)的制售假冒偽劣商品、其他商標(biāo)侵權(quán)、相關(guān)虛假宣傳和違法廣告等違法行為，列為重點(diǎn)打擊目標(biāo)。

同一天，市場監(jiān)管總局還明確啟動(dòng)產(chǎn)品質(zhì)量“雙隨機(jī)”國家監(jiān)督抽查，要求在產(chǎn)品質(zhì)量國家監(jiān)督抽查中全面推行“雙隨機(jī)一公開”模式，100%實(shí)現(xiàn)隨機(jī)抽取擬抽查企業(yè)、隨機(jī)選定承檢機(jī)構(gòu)和監(jiān)督抽查結(jié)果全面公開，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督抽查成效三個(gè)方面的提升。

究竟山寨和假貨有怎樣的區(qū)別？是否在法律懲戒上有所不同？出現(xiàn)山寨商品時(shí)商家和電商平臺(tái)究竟需要承擔(dān)怎樣的責(zé)任？帶著上述問題，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》（以下簡稱NBD）記者專訪了北京大學(xué)競爭法研究中心主任肖江平。

圖片來源：視覺中國

“仿”和“冒”都要受法律懲罰

NBD：山寨和假貨是否有所不同，又該如何區(qū)分？

肖江平：山寨和假貨之間的關(guān)系，關(guān)鍵在于“山寨”一詞如何界定。有的人把山寨理解為“仿”，也有的把山寨理解為“冒”。

首先要對“仿”和“冒”進(jìn)行區(qū)分。不正當(dāng)競爭意義上的“仿”主要是：其使用的商業(yè)性標(biāo)識與他人有一定影響力的商業(yè)性標(biāo)識（含商品類標(biāo)識和商號類標(biāo)識）的相近似，是商業(yè)混淆的表現(xiàn)形式之一。比如“SQNY”就是對“SONY”的 “仿”。

而“冒”則指商業(yè)性標(biāo)識上的假托、冒充，也就是其使用的商業(yè)性標(biāo)識與他人有一定影響力的商業(yè)性標(biāo)識相同。這種相同，使普通消費(fèi)者無法或難以分辨。比如非SONY公司或非其授權(quán)的公司使用“SONY”商標(biāo)或商號。嚴(yán)格意義上來講，假貨是指“冒”。

目前，“山寨”只是一個(gè)日常用語，不是一個(gè)法律概念，其含義并不確定。有時(shí)指仿的行為，有時(shí)指冒的行為。日常用語中，多數(shù)情形下指的是仿這種行為。

無論是根據(jù)1993年的反不正當(dāng)競爭法第五條，還是根據(jù)2018年1月1日生效的新修訂的反不正當(dāng)競爭法第六條， 通過“仿”和“冒”知名商品特有的商業(yè)性標(biāo)識，或者有一定影響的商業(yè)性標(biāo)識，都可能構(gòu)成商業(yè)混淆。

NBD：既然山寨包含“仿”和“冒”的情況，那么根據(jù)這兩種行為的不同，法律上的懲罰措施有何不同？

肖江平：二者是有區(qū)別的。再怎么“仿”，商標(biāo)、設(shè)計(jì)、公司名稱等只是相似而不是相同。而“冒”則直接使用與他人有影響力的商業(yè)性標(biāo)識相同的商品類標(biāo)識或商號類標(biāo)識。從反不正當(dāng)競爭立法上看，二者的法律責(zé)任相同。但從執(zhí)法實(shí)踐上看，法律責(zé)任的輕重或有一定的區(qū)別，但主要是根據(jù)具體案情確定。因此，作為商業(yè)混淆的“仿”和“冒”，都是要承擔(dān)法律責(zé)任的。

加大執(zhí)法力度 細(xì)化規(guī)則

NBD：對于商家出現(xiàn)的“山寨”、“傍名牌”行為，商家與電商平臺(tái)的法律責(zé)任應(yīng)該如何界定？

肖江平：平臺(tái)與其商家之間的關(guān)系，主要有為商戶進(jìn)行交易撮合、自行作為賣家和提供物流服務(wù)三種情形。電商平臺(tái)往往承擔(dān)這三種當(dāng)中的一種、兩種或三種。平臺(tái)若出現(xiàn)“山寨”商品，承擔(dān)法律責(zé)任的情況也有差異。

自己作為賣方的情形，如果出現(xiàn)商業(yè)混淆行為，根據(jù)合同法、反不正當(dāng)競爭法，其法律責(zé)任非常明確。

如果只作為交易撮合方，只是商家提供的商品或服務(wù)存在商業(yè)混淆的行為，則平臺(tái)要承擔(dān)對入駐商戶資質(zhì)審核義務(wù)、合同約束等義務(wù)。

如果出現(xiàn)被侵害人向平臺(tái)就其商戶的商品或服務(wù)提出商業(yè)混淆上的異議，且提供的證據(jù)能夠證明平臺(tái)上的商戶有違反反不正當(dāng)競爭法、商標(biāo)法等問題，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初步核實(shí)，并及時(shí)通知其商戶對該異議進(jìn)行回應(yīng)，否則及時(shí)下架。目前，許多大型電商都有內(nèi)部糾紛解決機(jī)制。

如果被侵權(quán)人向平臺(tái)提出異議，且證據(jù)能夠證明，而平臺(tái)不及時(shí)采取必要措施，平臺(tái)顯然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

NBD：對于電商平臺(tái)存在的山寨、假貨等情況，目前相關(guān)部門已推出一系列措施，您對監(jiān)管上有怎樣的建議？

肖江平：首先是需要加大執(zhí)法力度，嚴(yán)肅查處各種違反反不正當(dāng)競爭法、商標(biāo)法的行為。另外，要根據(jù)目前出現(xiàn)的各種新情況、新問題，盡快出臺(tái)配套規(guī)章和具體規(guī)則，及時(shí)完善相關(guān)的法律法規(guī)。

同時(shí)，在司法方面也可以進(jìn)行一些新的探索，要形成一些新的機(jī)制。目前一些地方正在籌建的互聯(lián)網(wǎng)法院，在案件的受理、證據(jù)、執(zhí)行等方面較傳統(tǒng)意義上有很大的突破，效率大大提升。