大成律師事務所高級合伙人范興成、石錦娟：欺詐上市，中介機構也應承擔責任

每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 吳凡 每經(jīng)編輯 趙橋    

每經(jīng)記者 吳凡 每經(jīng)編輯 趙橋

雅百特海外項目造假一案備受資本市場關注。9月4日，外交部發(fā)言人耿爽在例行記者會上進一步披露了雅百特虛增營業(yè)收入和利潤、偽造巴基斯坦政要的信函的“丑事”。

實際上，近年來資本市場不乏上市公司進行財務造假，就近日而言，《每日經(jīng)濟新聞》記者了解到，中毅達被媒體質疑公司連續(xù)兩年造假.此外，新力金融也于近日因涉嫌存在2015年年報虛增收入和利潤等事項遭到了證監(jiān)會的處罰。

一些上市公司為何仍會“鋌而走險”？投資者又將如何維護自身權益？近日，《每日經(jīng)濟新聞》記者（以下簡稱NBD）專訪了大成律師事務所高級合伙人范興成、石錦娟，他們從法律角度進行了分析。

“利”字是造假動機

NBD：當前不乏一些上市公司進行財務造假，其中就包括對海外投資或者項目進行財務造假，這些行為動機的是什么？

石錦娟：其實，所有上市公司的財務造假都是想維持其股票在不一樣的價格，然后給市場傳遞一個信息，公司業(yè)務在不斷發(fā)展，同時便于公司后續(xù)融資，所有的財務造假都來源于一個“利”字。

NBD：雅百特除了海外項目財務造假外，還偽造巴基斯坦政要信函，從法律角度看，這可能會造成什么負面的影響？是否會被追究刑事責任？

范興成：上市公司造假行為有兩種：一是業(yè)績本身造假，它有可能要承擔經(jīng)濟上的責任；二是可能觸犯刑事法律，可能存在虛假陳述，證券法這一塊有規(guī)定。

石錦娟：從我們的角度看，上述行為會不會被追究刑事責任，需要研究其在證券法下是否作出虛假陳述，然后結合公司財務造假帶來的影響判斷是否可能入刑。在中國刑法以及后面的修正案中都對這個作出了相關的規(guī)定。

另外，針對想“走出去”的企業(yè)，若有造假行為，被中國法律所懲處，可能對于以后企業(yè)進入相關國家和地區(qū)的市場，都會產(chǎn)生一種禁入的效果。企業(yè)今后可能在去做同樣一個項目時，面臨的是對方合作伙伴不再信任，在被審批時，也可能面臨相當于列入黑名單的可能性。

中介機構“連帶受罪”

NBD：雅百特此次財務造假與當初借殼上市時所作出的業(yè)績對賭有關，目前資本市場屢屢出現(xiàn)高額的業(yè)績對賭，這種高額的業(yè)績對賭可能帶來怎樣的風險？

范興成：因為有高額的業(yè)績對賭，才有高額的評估價格，那么風險在哪？若企業(yè)商業(yè)模式不足以支撐高額的業(yè)績承諾，這就對重組方有重大壓力，包括企業(yè)回購股份、現(xiàn)金補償壓力等。為了讓自己能夠全身而退，這時候企業(yè)可能就鋌而走險，造假達到牟取非法經(jīng)濟利益的目的。

石錦娟：高額業(yè)績對賭是企業(yè)在融資或重大資產(chǎn)重組后，為吸引投資者做出的一部分利益犧牲，這不應被提倡。

目前證監(jiān)會對高額業(yè)績對賭的一些條款也進行了重點關注，在過會的時候也會對這一點進行有沒有可行性研究報告的指示。而隨著市場成熟，高額的業(yè)績對賭也是中介機構需要核查的重點，其實高額的業(yè)績對賭實際上對大股東也有一定的損害，如果業(yè)績對賭不能做到，將牽涉到違約以及廣大投資者提起訴訟的問題。

NBD：雅百特通過業(yè)績注水完成2015年業(yè)績承諾，前述業(yè)績承諾是否有效？如果無效，業(yè)績承諾方將如何補償？

石錦娟：除現(xiàn)金、股份補償?shù)?，從一般的上市關系而言，若公司存在惡意欺詐等情況，需要承擔很大責任，不僅有民事還可能有刑事責任。所以，在現(xiàn)在這種情況下，如果企業(yè)通過財務注水完成業(yè)績回報，本身根據(jù)協(xié)議而言，就嚴重違反了原來相關對賭協(xié)議，也可能引起市場上一些投資者的訴訟，也會被監(jiān)管層追究責任。除向公司追責，包括會計師、券商、律師事務所等中介機構都有可能付出很大的代價。

投資者需保全證據(jù)

NBD：中國上市公司當前海外投資的趨勢如何？存在哪些法律風險？

范興成：目前中國上市公司去海外投資的領域還是比較廣泛的，最受歡迎的是高新技術企業(yè)和實體產(chǎn)業(yè)，在當?shù)匾彩潜容^實在的產(chǎn)業(yè)，這些中國企業(yè)進入其他地區(qū)需要注意一下幾個問題：一是企業(yè)對當?shù)胤蛇M行研究，包括當?shù)氐臏嗜?、勞工、稅收、資產(chǎn)等是怎樣規(guī)定的；二是企業(yè)“走出去”要考慮結構，是直接投資，還是一些其他方式；三要進行當?shù)卣物L險評估；第四，境外協(xié)議投資還涉及協(xié)議談判、交易條件、資金的安排等。

石錦娟：很多企業(yè)“走出去”是比較盲目的，不請律師、會計師，由此可能造成企業(yè)不懂對方的法律，也不知道收購時會發(fā)生哪些問題。因此，企業(yè)“走出去”首先要聘請合格的中介機構。

其次要考慮資金成本，我們看到很多企業(yè)做跨境并購的時候，沒有在一開始就考慮融資的方案，導致融資成本非常高。

NBD：近期證監(jiān)會即將公布對雅百特的正式處罰決定，有哪些投資者符合向雅百特索賠的要求？投資者該如何有效維護自身權益？

范興成：目前為止，證監(jiān)會的處罰結果還未下來，基于雅百特今年5月收到的《行政處罰及市場禁入事先告知書》上的內(nèi)容，如果最終雅百特被確認造假，也被處罰了，這些因為公司造假行為而被損害的中小投資者，可以依法索賠，索賠的量還是比較大的。

因為這次事件涉及面比較廣，只要投資者有證據(jù)證明在企業(yè)造假期間買了公司股票而因此蒙受損失，那么他就可以向法院提起訴訟，要求賠償。

作為投資者，要做好證據(jù)的收集工作，何時買入賣出股票的，在這期間內(nèi)發(fā)生什么變化，最好聘請律師，或者中小投資者聯(lián)合去請律師機構來幫他們做好證據(jù)固定工作，做好準備。一旦處罰決定下來后就可以啟動索賠工作。