蘇培科：證券代理訴訟別搞成形式主義

證監(jiān)會主席郭樹清在江蘇、上海調(diào)研時表示，證監(jiān)會正在研究成立一家或幾家機(jī)構(gòu)，出面購買上市公司股份，并代理投資者參加股東大會、提起訴訟、參與治理。

很多人認(rèn)為郭樹清所說的代理訴訟是類似于集體訴訟制度，想當(dāng)然地以為有了這樣的機(jī)構(gòu)就能保護(hù)廣大中小投資者的利益，散戶就能夠參與上市公司的治理。其實(shí)，沒有那么簡單。如果是證監(jiān)會官方組建這樣一個代理機(jī)構(gòu)，其未必能夠代表散戶的利益。因?yàn)?，在目前中國股市普遍一股?dú)大的情況下，代理散戶投資者參加股東大會和參與公司治理，如果沒有分類表決等制度安排，散戶代理機(jī)構(gòu)很難撼動大股東的意志；其次，公益型的代理訴訟機(jī)構(gòu)未必會真正代表散戶的利益，比如獨(dú)立董事制度、投資者保護(hù)基金、投資者保護(hù)局等都沒有真正有效地保護(hù)好投資的利益，若再不引入集體訴訟制度的內(nèi)涵，僅僅學(xué)習(xí)其表象，代理訴訟只會淪為形式主義。

代理訴訟的目的就是為了幫助投資者維權(quán)，而A股市場維權(quán)最大的障礙在于司法前置程序的壁壘，在審理證券民事賠償案件的規(guī)定中，對法院受理案件設(shè)置了一個行政前置程序，證券民事賠償案件必須經(jīng)過證監(jiān)會或其他行政部門、司法部門正式處罰或判決后，法院才能受理，而且受理方只能是被告所在地的中級人民法院，從而嚴(yán)重阻礙了散戶維權(quán)的路徑，也增加投資者的維權(quán)成本，這些壁壘使得很多受害者欲訴無門和忍氣吞聲，變相助長了A股市場違規(guī)者的氣焰。

顯然，A股市場維權(quán)的實(shí)質(zhì)不在于缺少形式化的機(jī)構(gòu)，而是缺乏最基本的制度保障和法治化環(huán)境，如果司法再不獨(dú)立，執(zhí)法再不公平，權(quán)貴資本就很容易游離于法外。

美國的集體訴訟制度之所以能夠維護(hù)投資者的合法權(quán)益，能夠約束和規(guī)范上市公司的行為，能夠維持法制化的市場環(huán)境，其功能不在于簡單的代理機(jī)制，而在于制度設(shè)計(jì)。比如美國的集體訴訟制度是采取“舉證責(zé)任倒置”，由被告方或公司方舉證，如果上市公司拿不出反對原告質(zhì)疑的證據(jù)，就可以被視為默認(rèn)事實(shí)，這十分有利于普通投資者，畢竟投資者都是內(nèi)幕消息的外部人，很難拿出有效的證據(jù)，只有舉證責(zé)任倒置才有可能幫助弱勢群體維權(quán)，否則投資者很難打贏官司。

另外，美國的集體訴訟制度之所以普遍被人們所接受，還有一個關(guān)鍵因素就是代理訴訟的付費(fèi)模式很科學(xué)，實(shí)施后端收費(fèi)，投資者在維權(quán)和打官司時可以不用花錢請律師，官司打贏之前不用支付費(fèi)用，而代理律師和代理機(jī)構(gòu)在打贏官司之后，從獲得賠償?shù)慕痤~中抽取30%左右，這既鼓舞了美國律師的積極性也鼓勵了投資者的低成本維權(quán)，“勝訴才收律師費(fèi)”的方式會大大提高中小投資者的維權(quán)意識，讓所有人都以合理的方式來監(jiān)督上市公司、中介機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)。只有這樣，保護(hù)中小股東的權(quán)益也才會落到實(shí)處，如果像我們代理訴訟的律師事務(wù)所前端收費(fèi)，投資者擔(dān)心一旦打不贏官司反而要付出高昂的成本，這就大大阻礙了投資者維權(quán)的信心和積極性。

在美國往往都是律師主動找受害者維權(quán)，而不是受害者先付費(fèi)請律師維權(quán)。這就不難解釋在美國這些相對成熟、規(guī)范的市場里，從業(yè)人數(shù)最多的竟然是律師，吃“皇糧”的監(jiān)管者反而不多。很多國人經(jīng)常指責(zé)美國龐大的律師群會降低社會生產(chǎn)效率，但卻忘記了“無為而治”和權(quán)力至上的市場往往因權(quán)力尋租、有法不依搞得一塌糊涂，效率更低。尤其是集體訴訟制度，不但可以節(jié)省納稅人的錢財(cái)，還可以發(fā)揮全社會的力量去監(jiān)督，有助于市場的規(guī)范化發(fā)展。

從上世紀(jì)80年代初開始，集體訴訟就成為美國保護(hù)股東權(quán)益的最有效司法程序，也是最普遍使用的股東民事索賠手段，從而減少了很多違規(guī)造假。由于證券市場侵權(quán)案最突出的特點(diǎn)是受侵害者眾多，而個人投資者又無精力和經(jīng)濟(jì)能力去單個訴訟索賠，而證券集體訴訟則可以彌補(bǔ)這一缺陷，還可以節(jié)約各種成本。

另外，如果真要打擊證券市場的違法犯罪和保護(hù)投資者的利益，就必須要提高市場的違規(guī)處罰成本，并要實(shí)施必要的舉報獎勵制度。

比如，美國的證券交易委員會（SEC）曾在2011年5月許諾向舉報違反聯(lián)邦證券法規(guī)的行為并提供實(shí)質(zhì)性信息的個人發(fā)放獎勵，根據(jù)《多德-弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法案》規(guī)定，如果舉報者的信息導(dǎo)致了執(zhí)法行動，而且SEC收取的罰金超過100萬美元，那該舉報者就可以獲得罰金的10%-30%作為獎勵。（該規(guī)定通過前，SEC的獎勵只限于內(nèi)幕交易案件，而且獎金最高不得超過相關(guān)執(zhí)法行動收取罰金的10%。）重賞之下必有勇夫，對于約束和規(guī)范上市公司行為，對于打擊內(nèi)幕交易等證券犯罪行為，舉報獎勵制度有助于規(guī)范和約束市場行為。當(dāng)然，要營造良好的法治化市場環(huán)境，就必須要嚴(yán)刑峻法和提高違規(guī)成本，讓投資者在平等的制度和規(guī)則下進(jìn)行市場化的博弈。在這方面，建議我們的決策層學(xué)學(xué)美國在挽回投資者信心方面的經(jīng)驗(yàn)。從美國股市曝出世通造假和安然丑聞后，世通自身的股價由最高64美元跌至最低的0.9美元、公司裁減員工17000人，集體訴訟讓安然給投資者賠償了幾十億美元，公司只能倒閉破產(chǎn)，不像我們市場那樣烏雞變鳳凰。其實(shí)，當(dāng)時對美國股市和投資者信心造成了極大打擊，美國股市于是也產(chǎn)生信任危機(jī)。在這個時候美國政府為了重拾投資者信心，在 2002年7月30日美國國會上通過并由美國時任總統(tǒng)布什簽署的Sarbanes-Oxleyact簡稱《索克斯法》，并在財(cái)務(wù)報告責(zé)任方面，《索克斯法》要求上市公司CEO和首席財(cái)務(wù)官(CFO)，對公司向美國證監(jiān)會提交的定期報告真實(shí)性做出書面保證，對于公司財(cái)務(wù)報告要親自審閱并提出意見。如果CEO和CFO不照辦或者明知故犯，就會面對罰款和監(jiān)禁的刑事懲罰。自從“索克斯法案”之后，美國上市公司的內(nèi)控和投資者信心都有明顯的改善。只有這樣的懲處力度才保證了美國資本市場的投資活力，其威懾力足以“逼娼為良”——讓帶有原罪的“壞人”缺乏生存的土壤。但是我國股市則恰恰相反，過低的違規(guī)成本和執(zhí)法不嚴(yán)的畸形市場環(huán)境“逼良為娼”，“保護(hù)投資者利益”反而經(jīng)常是誘導(dǎo)投資者進(jìn)場的圈錢幌子。

因此，我們在學(xué)習(xí)和引進(jìn)集體訴訟制度時，千萬別搞形式主義，一定要引入集體訴訟的精髓，取消司法前置程序，引入舉證責(zé)任倒置，提高違規(guī)成本，降低維權(quán)成本，代理訴訟機(jī)構(gòu)獨(dú)立化，只有這樣才能真正保障普通投資者的合法權(quán)益。

(作者系對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)公共政策研究所首席研究員)