最高法就深化新三板改革發(fā)文 定增保底協(xié)議將被認(rèn)定無(wú)效

每經(jīng)記者 陳浩    每經(jīng)編輯 董興生    

北交所開市已逾7個(gè)月，在北交所上市的公司數(shù)量也達(dá)到百家。近日，為充分發(fā)揮法院審判職能作用，保障深化新三板改革、設(shè)立北京證券交易所順利推進(jìn)，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于為深化新三板改革、設(shè)立北京證券交易所提供司法保障的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《保障意見(jiàn)》）?！侗Ｕ弦庖?jiàn)》指出，法院要主動(dòng)作為，以優(yōu)質(zhì)司法服務(wù)支持中小企業(yè)借助資本市場(chǎng)做大做強(qiáng)。

此前，一些上市公司在定向增發(fā)時(shí)，投資方為了降低風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)要求與上市公司大股東或?qū)嵖厝撕炗?ldquo;定增保底協(xié)議”，該協(xié)議的有效性在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。在此次發(fā)布的《保障意見(jiàn)》中，最高法明確表示，在上市公司定向增發(fā)等再融資過(guò)程中訂立的“定增保底”性質(zhì)條款，違反了證券法公平原則和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，法院應(yīng)依法認(rèn)定該條款無(wú)效。

北交所公司已達(dá)百家

2021年11月15日，備受矚目的北交所正式開市。目前，北交所開市已逾7個(gè)月，上市公司數(shù)量也達(dá)到百家。《保障意見(jiàn)》提到，在此次深化新三板改革中，新三板基礎(chǔ)層、創(chuàng)新層和北交所聚焦服務(wù)創(chuàng)新型中小企業(yè)，形成“層層遞進(jìn)”的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)：北交所在新三板精選層基礎(chǔ)上變更設(shè)立，新三板仍保留基礎(chǔ)層和創(chuàng)新層掛牌公司；北交所上市公司從新三板創(chuàng)新層掛牌公司產(chǎn)生，同步試點(diǎn)股票發(fā)行注冊(cè)制；與滬深市場(chǎng)相比，北交所擁有相同的法律地位和市場(chǎng)功能，其上市公司符合轉(zhuǎn)板條件的，可轉(zhuǎn)到創(chuàng)業(yè)板和科創(chuàng)板上市。

相較于滬深上市公司，新三板基礎(chǔ)層、創(chuàng)新層掛牌公司和北交所上市公司處于發(fā)展早期，規(guī)模體量相對(duì)較小。對(duì)此，《保障意見(jiàn)》提出，要依法支持證券中介機(jī)構(gòu)服務(wù)中小企業(yè)掛牌上市融資，各級(jí)法院在審理涉中小企業(yè)及其證券中介機(jī)構(gòu)虛假陳述案件時(shí)，要立足被訴中小企業(yè)尚屬創(chuàng)業(yè)成長(zhǎng)階段這一實(shí)際，力戒“一刀切”。

對(duì)于虛假陳述的民事責(zé)任，《保障意見(jiàn)》指出，要按照“層層遞進(jìn)”的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)對(duì)虛假陳述民事責(zé)任予以區(qū)別對(duì)待：因北交所上市公司的財(cái)務(wù)造假等違法違規(guī)行為，部分可能追溯至其在新三板掛牌期間，對(duì)于該類案件，法院要結(jié)合其跨新三板基礎(chǔ)層、創(chuàng)新層和北交所期間的信息披露等行為，綜合認(rèn)定其違法違規(guī)行為及其實(shí)施日等要素，不得隨意延展其虛假陳述實(shí)施日的時(shí)間范圍，防止上市中小企業(yè)民事賠償責(zé)任不當(dāng)擴(kuò)大。

定增保底協(xié)議有礙公平

此前，一些上市公司在定向增發(fā)時(shí)，投資方為了降低風(fēng)險(xiǎn)，往往會(huì)要求與上市公司大股東或?qū)嵖厝撕炗?ldquo;定增保底協(xié)議”，該協(xié)議的有效性在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。6月28日上午，上海東方劍橋律師事務(wù)所律師婁霄云通過(guò)微信向《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者表示，“定增保底協(xié)議”就是讓投資方實(shí)現(xiàn)無(wú)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于普通投資者和定增參與方是不同等的待遇，實(shí)際上讓投資方免除了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)中小投資者是極度不公平的。

此次發(fā)布的《保障意見(jiàn)》明確指出，在上市公司定向增發(fā)等再融資過(guò)程中，對(duì)于投資方利用優(yōu)勢(shì)地位與上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人或者主要股東訂立的“定增保底”性質(zhì)條款，因其賦予了投資方優(yōu)越于其他同種類股東的保證收益特殊權(quán)利，變相推高了中小企業(yè)融資成本，違反了證券法公平原則和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，法院應(yīng)依法認(rèn)定該條款無(wú)效。

值得注意的是，《保障意見(jiàn)》針對(duì)的是新三板和北交所上市公司。那么，針對(duì)“定增保底協(xié)議”的意見(jiàn)，是否也同樣適用于滬深上市公司？婁霄云表示：“最高法下發(fā)的文件是針對(duì)新三板，但具體下面法院執(zhí)行層面的適用性肯定是不會(huì)統(tǒng)一的，因?yàn)槲覀兊姆ㄔ翰脹Q沒(méi)法做到各省統(tǒng)一，除非最高法出臺(tái)一個(gè)指導(dǎo)性案例，估計(jì)能夠做到全國(guó)統(tǒng)一。”

婁霄云認(rèn)為，后續(xù)針對(duì)滬深上市公司“定增保底協(xié)議無(wú)效”的相關(guān)規(guī)定，其出臺(tái)只是時(shí)間問(wèn)題，以后法院判定“定增保底協(xié)議無(wú)效”將是一種趨勢(shì)。