最高法就深化新三板改革發(fā)文 定增保底協(xié)議將被認定無效

每經(jīng)記者 陳浩    每經(jīng)編輯 董興生    

北交所開市已逾7個月，在北交所上市的公司數(shù)量也達到百家。近日，為充分發(fā)揮法院審判職能作用，保障深化新三板改革、設立北京證券交易所順利推進，最高人民法院發(fā)布了《關于為深化新三板改革、設立北京證券交易所提供司法保障的若干意見》（以下簡稱《保障意見》）?！侗Ｕ弦庖姟分赋?，法院要主動作為，以優(yōu)質司法服務支持中小企業(yè)借助資本市場做大做強。

此前，一些上市公司在定向增發(fā)時，投資方為了降低風險，往往會要求與上市公司大股東或實控人簽訂“定增保底協(xié)議”，該協(xié)議的有效性在司法實踐中存在爭議。在此次發(fā)布的《保障意見》中，最高法明確表示，在上市公司定向增發(fā)等再融資過程中訂立的“定增保底”性質條款，違反了證券法公平原則和相關監(jiān)管規(guī)定，法院應依法認定該條款無效。

北交所公司已達百家

2021年11月15日，備受矚目的北交所正式開市。目前，北交所開市已逾7個月，上市公司數(shù)量也達到百家?！侗Ｕ弦庖姟诽岬剑诖舜紊罨氯甯母镏?，新三板基礎層、創(chuàng)新層和北交所聚焦服務創(chuàng)新型中小企業(yè)，形成“層層遞進”的市場結構：北交所在新三板精選層基礎上變更設立，新三板仍保留基礎層和創(chuàng)新層掛牌公司；北交所上市公司從新三板創(chuàng)新層掛牌公司產生，同步試點股票發(fā)行注冊制；與滬深市場相比，北交所擁有相同的法律地位和市場功能，其上市公司符合轉板條件的，可轉到創(chuàng)業(yè)板和科創(chuàng)板上市。

相較于滬深上市公司，新三板基礎層、創(chuàng)新層掛牌公司和北交所上市公司處于發(fā)展早期，規(guī)模體量相對較小。對此，《保障意見》提出，要依法支持證券中介機構服務中小企業(yè)掛牌上市融資，各級法院在審理涉中小企業(yè)及其證券中介機構虛假陳述案件時，要立足被訴中小企業(yè)尚屬創(chuàng)業(yè)成長階段這一實際，力戒“一刀切”。

對于虛假陳述的民事責任，《保障意見》指出，要按照“層層遞進”的市場結構對虛假陳述民事責任予以區(qū)別對待：因北交所上市公司的財務造假等違法違規(guī)行為，部分可能追溯至其在新三板掛牌期間，對于該類案件，法院要結合其跨新三板基礎層、創(chuàng)新層和北交所期間的信息披露等行為，綜合認定其違法違規(guī)行為及其實施日等要素，不得隨意延展其虛假陳述實施日的時間范圍，防止上市中小企業(yè)民事賠償責任不當擴大。

定增保底協(xié)議有礙公平

此前，一些上市公司在定向增發(fā)時，投資方為了降低風險，往往會要求與上市公司大股東或實控人簽訂“定增保底協(xié)議”，該協(xié)議的有效性在司法實踐中存在爭議。6月28日上午，上海東方劍橋律師事務所律師婁霄云通過微信向《每日經(jīng)濟新聞》記者表示，“定增保底協(xié)議”就是讓投資方實現(xiàn)無風險，對于普通投資者和定增參與方是不同等的待遇，實際上讓投資方免除了市場風險，對中小投資者是極度不公平的。

此次發(fā)布的《保障意見》明確指出，在上市公司定向增發(fā)等再融資過程中，對于投資方利用優(yōu)勢地位與上市公司及其控股股東、實際控制人或者主要股東訂立的“定增保底”性質條款，因其賦予了投資方優(yōu)越于其他同種類股東的保證收益特殊權利，變相推高了中小企業(yè)融資成本，違反了證券法公平原則和相關監(jiān)管規(guī)定，法院應依法認定該條款無效。

值得注意的是，《保障意見》針對的是新三板和北交所上市公司。那么，針對“定增保底協(xié)議”的意見，是否也同樣適用于滬深上市公司？婁霄云表示：“最高法下發(fā)的文件是針對新三板，但具體下面法院執(zhí)行層面的適用性肯定是不會統(tǒng)一的，因為我們的法院裁決沒法做到各省統(tǒng)一，除非最高法出臺一個指導性案例，估計能夠做到全國統(tǒng)一。”

婁霄云認為，后續(xù)針對滬深上市公司“定增保底協(xié)議無效”的相關規(guī)定，其出臺只是時間問題，以后法院判定“定增保底協(xié)議無效”將是一種趨勢。