雙GP基金“另類(lèi)借殼”：尋求代持股份合作，推高名義股東風(fēng)險(xiǎn)

每經(jīng)記者 任飛    每經(jīng)編輯 肖芮冬    

近日，記者從部分機(jī)構(gòu)人士處了解到，他們?cè)趫?zhí)行基金產(chǎn)品委托第三方有資格的管理人進(jìn)行管理的時(shí)候壓力重重——主要集中于雙GP產(chǎn)品備案審核嚴(yán)格，以及內(nèi)部有限合伙協(xié)議下兩個(gè)執(zhí)行事務(wù)合伙人的權(quán)利和義務(wù)難劃分，還有采用代持協(xié)議下的名義股東賠償風(fēng)險(xiǎn)。

有分析指出，如果無(wú)法證明私募管理人與合伙企業(yè)的普通合伙人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，基金將無(wú)法通過(guò)備案；代持業(yè)務(wù)本身就在觸及原有股東及投資人的利益，對(duì)投融資雙方都存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，需要在實(shí)踐中更加謹(jǐn)慎，并采取一定的防范措施。

雙GP基金下的“另類(lèi)借殼”

近日，有機(jī)構(gòu)人士告訴記者，他們?cè)趯?duì)有限合伙型私募基金搭建雙GP架構(gòu)的時(shí)候，由于一個(gè)GP是基金管理人，而另一個(gè)是執(zhí)行事務(wù)合伙人，雙方因沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系遲遲未能備案，導(dǎo)致部分地區(qū)的工商系統(tǒng)并不支持多GP有限合伙。

記者從機(jī)構(gòu)獲得的反饋信息中心得知，原因集中于管理人與普通合伙人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的證明文件缺失，疑似管理權(quán)讓渡，變相借殼。

自私募行業(yè)監(jiān)管趨嚴(yán)之后，雙GP的設(shè)立雖然有法律條款的支持，但在實(shí)務(wù)中也因現(xiàn)實(shí)漏洞而被監(jiān)管部門(mén)限制備案。據(jù)了解，在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)的備案申請(qǐng)系統(tǒng)中，如果私募基金管理人與普通合伙人及執(zhí)行事務(wù)合伙人不一致時(shí)，系統(tǒng)會(huì)要求上傳管理人與普通合伙人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的證明文件。

這意味著，如果私募管理人不是合伙型私募基金的GP，私募管理人就必須同GP是關(guān)聯(lián)方，如果無(wú)法證明私募管理人與合伙企業(yè)的普通合伙人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，基金將無(wú)法通過(guò)備案。

但一個(gè)現(xiàn)實(shí)的困惑是，多數(shù)進(jìn)行此項(xiàng)操作的合作方至少有一方機(jī)構(gòu)的組織關(guān)系難以協(xié)調(diào)。華南某PE界人士告訴記者，雙GP下的權(quán)責(zé)要求實(shí)際上是要求董事長(zhǎng)要兼法定代表人，“但合同和社保都在集團(tuán)（非掛靠單位），想?yún)f(xié)調(diào)下來(lái)很難”。

個(gè)中原因或顯繁雜，不過(guò)據(jù)記者調(diào)查，今年確實(shí)有備案成功的機(jī)構(gòu)。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，出于雙GP間“搭關(guān)系”的需求，部分非掛靠單位的高管已經(jīng)開(kāi)始謀求兼職或以兼職之名進(jìn)行業(yè)務(wù)滲透。

但所謂兼職的定義在協(xié)會(huì)方面企業(yè)亦有論調(diào)，有機(jī)構(gòu)人士指出，“更像是在其他機(jī)構(gòu)的對(duì)外任職，而非平時(shí)所說(shuō)的和‘本職’對(duì)應(yīng)的‘兼職’。”所以只要在其他機(jī)構(gòu)有任職，無(wú)論勞動(dòng)關(guān)系和社保在哪兒，都應(yīng)該按有兼職披露。

“不過(guò)，在統(tǒng)計(jì)人數(shù)時(shí)，如果勞動(dòng)關(guān)系和社保在申請(qǐng)機(jī)構(gòu)，只是在別的機(jī)構(gòu)有任職，那無(wú)疑要計(jì)入員工總?cè)藬?shù)；如果勞動(dòng)關(guān)系和社保在別的機(jī)構(gòu)，只是在申請(qǐng)機(jī)構(gòu)有任職，那么我覺(jué)得其實(shí)是不應(yīng)算在總?cè)藬?shù)內(nèi)的。”前述機(jī)構(gòu)人士指出，協(xié)會(huì)的報(bào)送平臺(tái)關(guān)于員工人數(shù)的定義是和申請(qǐng)機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同的正式員工。

這也使得在實(shí)際操作過(guò)程中，擬掛靠單位具有人數(shù)計(jì)算的空間，“如果反饋了再改一下就是，統(tǒng)計(jì)口徑的問(wèn)題不是什么大事兒，而且實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)確實(shí)有些審核員對(duì)這個(gè)不是很在意，但有些會(huì)要求比較嚴(yán)。”前述機(jī)構(gòu)人士說(shuō)道。

當(dāng)然，涉及雙GP架構(gòu)的基金備案主要是針對(duì)原基金備案信息的變更，前述機(jī)構(gòu)人士表示，并非雙GP一律不讓變更，二是協(xié)會(huì)考慮變更的合理性且控股股東的出資證明能力。

代持下的名義股東賠償風(fēng)險(xiǎn)加大

作為“通道合作”的一種，一些擬開(kāi)展私募管理業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)在尚未完成私募基金管理人登記但存在發(fā)行私募基金需要時(shí)，雙GP的設(shè)立能夠幫助存量消化，但上述推行困難也迫使部分未登記私募管理人尋求代持股份合作。

不過(guò)這樣做的結(jié)果是推高了名義股東的賠償風(fēng)險(xiǎn)。

據(jù)一位投資界的法務(wù)人士介紹說(shuō)，如果名義股東擅自將代持的100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)鶕?jù)善意取得，轉(zhuǎn)讓行為有效。但實(shí)際出資人可以要求名義股東賠償損失。

但如果代持的100%股權(quán)，實(shí)際出資人只實(shí)繳了10%，那么在要求賠償損失過(guò)程中有可能會(huì)被定為無(wú)效，即非善意取得。

據(jù)了解，《公司法》及解釋里主要用的是“實(shí)際出資人”和“名義股東”的概念，特殊情況下“實(shí)際出資人”可以成為股東，所以如果不涉及惡意受讓?zhuān)话愫茈y還原。換句話(huà)說(shuō)，通常情形下，實(shí)際出資人與名義股東之間是合同關(guān)系，名義股東與公司是股權(quán)關(guān)系，名義股東就是股東。

他告訴記者，上述本身是一種代持關(guān)系，實(shí)繳比例不影響代持關(guān)系，代持關(guān)系會(huì)決定一系列的權(quán)利和義務(wù)，這種全部權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)匀粦?yīng)征得原權(quán)利或義務(wù)人同意。事實(shí)上，基金產(chǎn)品可以委托第三方有資格的管理人進(jìn)行管理，執(zhí)行事務(wù)合伙人由合伙企業(yè)的普通合伙人對(duì)外執(zhí)行合伙事務(wù)，而代持的本意其實(shí)也就是在解決兩個(gè)GP的問(wèn)題。

但據(jù)反饋，實(shí)務(wù)中的兩個(gè)GP其實(shí)都想收費(fèi)，一個(gè)做管理人給管理費(fèi)，一個(gè)做執(zhí)行事務(wù)合伙人給執(zhí)行事務(wù)報(bào)酬。這使得合伙企業(yè)目前陷入沒(méi)有架構(gòu)能夠支撐的尷尬局面，如何收費(fèi)是個(gè)問(wèn)題。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以按照各自募集到的金額進(jìn)行收費(fèi)，但在前述法律界人士看來(lái)，代持業(yè)務(wù)本身就在觸及原有股東及投資人的利益。“如果你的視角是在于名義股東的權(quán)利，我覺(jué)得你的著眼點(diǎn)應(yīng)該放在‘代持關(guān)系是否成立’、‘代持關(guān)系如何成立’上。比如是否有代持協(xié)議、協(xié)議的效力、協(xié)議如何規(guī)定等等，或者看代持的意思表示究竟如何。”

可見(jiàn)，雖然已經(jīng)出臺(tái)了一些對(duì)于代持的監(jiān)管制度，但因?yàn)榇钟胁糠侄际强陬^非書(shū)面協(xié)議，確實(shí)比較難完全杜絕。

一位國(guó)內(nèi)某知名基金行業(yè)研究員告訴記者，風(fēng)險(xiǎn)方面大家沒(méi)有太多分歧，對(duì)于簽訂了的股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，法院主要依據(jù)《公司法司法解釋三》第25條的規(guī)定，即只要沒(méi)有合同無(wú)效的情形，一般會(huì)認(rèn)定代持協(xié)議有效。但從最近最高人民法院公布的幾個(gè)有關(guān)股權(quán)代持的案例來(lái)看，其審判思路更加趨向于保護(hù)社會(huì)公共利益，許多代持協(xié)議會(huì)因被認(rèn)定為違反社會(huì)公共利益而無(wú)效。同時(shí)，代持協(xié)議對(duì)投融資雙方都存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，需要在實(shí)踐中更加謹(jǐn)慎，并采取一定的防范措施。

封面圖片來(lái)源：攝圖網(wǎng)