每經專訪中國銀行法學研究會理事肖颯：幣圈不是法外之地

每經記者 邊萬莉    每經編輯 趙 橋    

近來，以“三點鐘”社群發(fā)起人玉紅發(fā)行的XMX為代表的一批加密貨幣的價格大幅下跌，接近歸零或者已經歸零。有人戲稱用“冷冷清清，凄凄慘慘戚戚”形容都不為過，更有甚者吐槽“歸零已成幣圈的一種常態(tài)”。

在這輪行情下，普通韭菜（個人投資者）顯然已經不夠用，幣圈的鐮刀開始揮向私募。為深入了解幣圈交易所、項目發(fā)行方、私募、散戶等各方的法律邊界，《每日經濟新聞》記者專訪了中國銀行法學研究會理事肖颯律師。

●發(fā)幣方通過私募“喬裝”的做法不妥

對于當下“萬幣歸零”的現象，肖颯表示，如果從單獨的案件來說，探究這一現象就要回歸到2017年9月4日監(jiān)管部門發(fā)布的《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》。這份文件高屋建瓴，也很有前瞻性。如果當時沒有及時地對ICO（首次代幣發(fā)行）剎車，那么現在可能會有更多的炒幣者受到損害。

據肖颯介紹，觀察目前市場上通行的做法，發(fā)幣項目方一般會設計海外架構，還是中國人操盤，他們在新加坡做一個基金會以后，可能會在其他的國家，比如俄羅斯、柬埔寨、日本等國家的交易所上幣，然后在中國境內進行路演宣傳等活動。為了顯示表面合規(guī)，一些發(fā)幣項目方采取私募方式發(fā)售原生代幣募集比特幣等，即批發(fā)打折給機構買家或個人實力買家（為饑餓營銷還會限定份額），然后再由“批發(fā)商”發(fā)售給二級代理，直至銷售給個人炒幣者。

不過，肖颯表示：“我個人是不贊同這樣的做法。即便是把幣賣給私募機構，但實際上，最終還是要賣給散戶的。如果賣給私募是合法的，那么如何來理解金融監(jiān)管中的穿透式監(jiān)管和中國法律對實質正義的追求？發(fā)幣方明知道發(fā)行的幣最終會賣給散戶，還放任這種情況發(fā)生，其主觀上是間接故意，在證據充分的條件下，涉嫌非法經營等法律問題。如果說是一個空氣幣或者這個項目本身虛假，那就可能涉嫌刑法266條詐騙罪?！?/p>

市場上有人認為，私募或者不超過200人就是合法的。對此，肖颯告訴記者，2017年9月4日的文件明確認定代幣發(fā)行融資活動為非法公開融資，而且私募股權融資是有一系列監(jiān)管制度的，其備案產品和投資范圍其實不包括代幣。

項目白皮書里面的內容能不能實現是關鍵，因此對CTO（首席技術官）的考察顯得格外重要。肖颯表示，行為人主管上是否被認定為非法占有為目的，也包括對公司的CTO的技術能力、學歷背景的考察。如果是毫無技術背景的項目方打著區(qū)塊鏈的旗號，利用發(fā)幣進行融資，實際上已經涉嫌違法犯罪。

“萬幣歸零”，幣圈投資人有些焦躁。肖颯介紹：“已經有幣圈的投資人來詢問維權事宜，他們情緒很激動，覺得自己受到了蒙騙。他們出于對某些有聲望的人或者專家的信任，才決定買進這些人站臺項目發(fā)行的幣。最后，站臺的人翻臉說自己跟項目沒關系，投資人就覺得自己是被騙進來了的?！?/p>

那么，這些為項目方站臺的人是否要承擔責任呢？肖颯認為，站臺的人確實是要承擔責任的。如果是空氣幣的項目或者涉嫌詐騙的話，拿了項目方的幣且有站臺的行為，實際上涉嫌共犯。另一方面，在為發(fā)布項目方服務的上下游產業(yè)中，如果有人知道這個項目有問題，還協(xié)助來做，這種行為可能會定性為幫助犯。

●幣值管理和操縱市場之間存在“度”的問題

業(yè)內人士向《每日經濟新聞》記者透露，在幣圈大部分的幣種都是有莊家在操盤，有交易所還明確要求上幣必須得做幣值管理。那么，從法律的角度來看，做幣值管理是否合適？

“幣值管理和操縱市場之間有一個度的問題?！毙わS類比女生化妝和整容的問題，生動地描述了幣值管理和操縱市場的界限。

她表示，女孩子化妝讓自己變得更漂亮，就是幣值管理；但如果整容成另外一個人，就更像操縱市場。項目方選擇合適的時機放出利好消息，使得提升市場信心是可以的；但如果是為了拉高幣值，把圖表做得像是真實的K線一樣走向，然后去割韭菜就是不允許的,這類行為具體會涉嫌非法經營罪。（之前有一個案子關于互聯網大宗商品交易市場，背后也是有莊家操縱，有一方利用大資金進行操作，就是割散戶的錢，最后的判決結果是非法經營罪。）

值得一提的是，在幣圈操縱市場用刑法第225條非法經營的罪名，而非刑法第179條擅自發(fā)行股票證券罪，其背后還是有一定緣由的。

據肖颯介紹，根據罪刑法定原則，對于擅自發(fā)行股票證券里的“股票”、“證券”外延很狹小，沒有在深交所、上交所等證券交易所發(fā)行的就不能叫中國法意義上的“股票”。如果未來《證券法》修改，把凡事將一個資產進行打包等額分份對外公開出售，向社會募集資金的，都稱之為廣義的“證券”，那擅自發(fā)行股票證券這個罪名就用得上了。

尷尬的是，有些詐騙行為暫時不能在境內通過刑事立案的辦法進行法律救濟。募集加密貨幣如果是比特幣以外的幣種，事實上是難以刑事立案的。

肖颯解釋道，中國在2013年將比特幣認定為一種“特定的虛擬商品”，但是對于其他的幣種都沒有給予正式的法律身份，從嚴格法律意義上講，比特幣之外的代幣不是財產不是支付手段,只是一堆“數據”，而這些數據又很難鑒定出準確的價格。沒有鑒定出來的價格作為依據，犯罪數額就很難確定，因此，如果受害人被騙的是比特幣，到公安機關報案順暢；如果被騙的是狗狗幣等，在我國境內較難作為詐騙罪直接立案。