“老鼠倉(cāng)”如何判才有威懾力？ 律師觀點(diǎn)：多方面立體打擊

每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 李蕾    

每經(jīng)記者 李蕾

近年來(lái)，雖然監(jiān)管部門(mén)對(duì)“老鼠倉(cāng)”的稽查和處理都在加強(qiáng)，但這種違法犯罪行為仍頻頻出現(xiàn)。2014年7月，海富通原5名基金經(jīng)理涉嫌“老鼠倉(cāng)窩案”，震驚一時(shí)；今年以來(lái)，又有多位基金經(jīng)理接受調(diào)查或庭審。

“老鼠倉(cāng)”屢禁不止，其原因是多方面、深層次的。從法律的層面來(lái)說(shuō)，量刑、震懾力度和投資者權(quán)益的保護(hù)則一直是公眾所關(guān)心的話題，理財(cái)不二牛（微信號(hào)：buerniu5188）就此對(duì)證券基金行業(yè)律師進(jìn)行了深入采訪，來(lái)看看律師們?cè)趺凑f(shuō)。

張遠(yuǎn)忠：要從三個(gè)方面共同打擊“老鼠倉(cāng)”

北京問(wèn)天律師事務(wù)所主任張遠(yuǎn)忠對(duì)理財(cái)不二牛（微信號(hào)：buerniu5188）表示，應(yīng)該從三個(gè)方面來(lái)看待此類(lèi)案件。

“第一方面，從立法上來(lái)看，刑法規(guī)定的處罰力度跟國(guó)外比確實(shí)是輕了很多，尤其是刑期上。目前，我國(guó)‘內(nèi)幕交易罪’有期徒刑的上限為10年，且有自首情節(jié)都會(huì)考慮相對(duì)比較輕的情況，而在美國(guó)這一罪名的刑罰甚至可突破20年。”

同時(shí)，國(guó)內(nèi)的罰款數(shù)額與國(guó)外相比也較小。美國(guó)的罰款、罰金，基本上可以令涉案人員傾家蕩產(chǎn)、負(fù)債累累，但我國(guó)目前對(duì)“老鼠倉(cāng)”基金經(jīng)理的罰款金額一般都僅與非法所得相近，其犯罪成本可謂低廉。

舉個(gè)例子，2013年7月，美國(guó)聯(lián)邦檢察官對(duì)對(duì)沖基金巨頭SAC發(fā)起了刑事和民事訴訟，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或達(dá)100億美元。2012年，對(duì)沖基金帆船集團(tuán)創(chuàng)始人拉杰·拉賈拉特因內(nèi)幕交易犯罪被判刑11年......類(lèi)似處罰比比皆是。

“第二，在執(zhí)法上，司法機(jī)關(guān)處理確實(shí)是偏輕了一些。尤其‘馬樂(lè)案’，一直抗訴到最高法才給了一個(gè)相對(duì)較高的刑期，這是司法執(zhí)法存在的一些問(wèn)題。”

2003年12月，公安部證券犯罪偵查局成立，其直屬分局按管轄區(qū)域，立案?jìng)刹楣膊拷晦k的證券領(lǐng)域以及其他領(lǐng)域重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件。不過(guò)在張遠(yuǎn)忠看來(lái)，該局和證監(jiān)會(huì)的默契度上存在問(wèn)題。

“它們之間沒(méi)有形成嚴(yán)絲合縫的配合工作體系，所以導(dǎo)致了行政權(quán)和司法權(quán)脫鉤，這樣對(duì)打擊違法違規(guī)很不利。任何一個(gè)國(guó)家的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如果沒(méi)有司法權(quán)的配合和支持，它的打擊力度是有限的。”

張遠(yuǎn)忠指出，不止是大陸，臺(tái)灣此前也出現(xiàn)過(guò)司法機(jī)關(guān)不配合行政監(jiān)管的情況。不過(guò)后來(lái)，其對(duì)司法官員普及證券知識(shí)，并加強(qiáng)和檢調(diào)部門(mén)合作，成立了聯(lián)合機(jī)構(gòu)。調(diào)查時(shí)，監(jiān)管部門(mén)及時(shí)把證據(jù)給檢調(diào)部門(mén)分析，發(fā)現(xiàn)案件有犯罪嫌疑就移交檢調(diào)部門(mén)，后者則進(jìn)行司法調(diào)查。這樣既能加快司法懲治時(shí)間、加強(qiáng)懲治力度，同時(shí)也能讓司法機(jī)關(guān)正視證券法律。此外，其還對(duì)立法進(jìn)行了修訂，讓立法、執(zhí)法和執(zhí)法機(jī)制形成了一個(gè)比較良性的體系，其內(nèi)幕交易、“老鼠倉(cāng)”現(xiàn)象大為減少，“這種做法是值得我們借鑒的”。

“第三，證監(jiān)會(huì)在行政執(zhí)法上對(duì)‘老鼠倉(cāng)’案件也有很多障礙，主要因?yàn)樽C監(jiān)會(huì)調(diào)查缺乏司法權(quán)，具體執(zhí)法的時(shí)，就有很多障礙無(wú)法打擊‘老鼠倉(cāng)’，這也是個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。”

他表示，很多國(guó)家和地區(qū)，尤其是較發(fā)達(dá)的市場(chǎng)，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)都是“準(zhǔn)司法權(quán)”，必要時(shí)可對(duì)被調(diào)查人員采取必要的強(qiáng)制措施。有司法權(quán)介入后，證券調(diào)查權(quán)就非常充分了，打擊也能更有效。“所以，要從行政執(zhí)法、司法執(zhí)法和立法三個(gè)方面來(lái)共同打擊‘老鼠倉(cāng)’，這個(gè)是將來(lái)需要做的事情。”

宋一欣：根本還是要制度健全、執(zhí)法到位

天銘律師事務(wù)所合伙人宋一欣在接受理財(cái)不二牛（微信號(hào)：buerniu5188）采訪時(shí)表示，對(duì)于我國(guó)目前“老鼠倉(cāng)”的量刑，要從兩個(gè)層面來(lái)看待。

首先，從司法層面來(lái)看，早期的處罰標(biāo)準(zhǔn)都很?chē)?yán)格，現(xiàn)在則相對(duì)平緩，這其實(shí)是一個(gè)司法習(xí)慣問(wèn)題。

“在一個(gè)尺度內(nèi)，很多案件都不是按頂格來(lái)處理，取中間值的情況較多。在司法的過(guò)程中，雖然司法習(xí)慣并不是明文規(guī)定的，但做事的人會(huì)有這種‘潛規(guī)則’，處理的程度都會(huì)隨時(shí)間推移而變平緩。”

他同時(shí)指出，證券市場(chǎng)要健全起來(lái)，不僅僅要通過(guò)刑法來(lái)震懾，更要求制度健全、執(zhí)法到位。

“換句話來(lái)說(shuō)，是不是法律判得越重越好？也不見(jiàn)得。立法應(yīng)加大對(duì)‘老鼠倉(cāng)’的追究力度，司法也要更嚴(yán)格，但這并不能從根本解決問(wèn)題。前端制度的設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)要更健全，執(zhí)法也要進(jìn)一步加大查處、更到位，這樣從源頭遏制。”

第二，從社會(huì)層面來(lái)看，如果量刑過(guò)輕，容易讓違法者出現(xiàn)僥幸或獲益心理。“例如一些經(jīng)濟(jì)犯罪者，雖然受到了處罰，但市場(chǎng)卻很畸形地把他們奉若上賓，這種認(rèn)知顛倒也助長(zhǎng)了違法的行為。”

事實(shí)上，以往一些“老鼠倉(cāng)”基金經(jīng)理，受到處罰后雖告別了公募基金行業(yè)，但在非陽(yáng)光化資金管理領(lǐng)域謀口飯吃也并非難事，收入還比公募高。就像匯添富原基金經(jīng)理蘇競(jìng)，其用200多萬(wàn)元本金賺到非法所得3652萬(wàn)元，至今還被業(yè)內(nèi)人士調(diào)侃“手藝不錯(cuò)，故意被抓，讓司法機(jī)關(guān)證明其業(yè)績(jī)，這是為了大干私募做準(zhǔn)備”，也是相當(dāng)諷刺。

許海波：事前監(jiān)管和事后執(zhí)法相結(jié)合

北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人許海波表示，刑案的定罪量刑，要按刑法規(guī)定，遵循罪刑法定、罪行相適應(yīng)的原則。判決結(jié)果的輕或重，很難籠統(tǒng)地討論。“實(shí)踐中，關(guān)于個(gè)案的最后判決，常常有或輕或重的看法，但是否存在量刑不當(dāng)，要看事實(shí)依據(jù)和法律適用。”

他指出，以自首為例，按照刑法規(guī)定，這是法律規(guī)定能從輕或減輕的情節(jié)，不能說(shuō)因?yàn)樽允捉o予從輕或減輕，就屬于量刑不當(dāng)。定罪量刑，也不能從政策功能的“處罰力度大不大”來(lái)考慮。過(guò)于強(qiáng)調(diào)單個(gè)案件的判罰“震懾力”，反而可能導(dǎo)致判決偏離罪刑法定的軌道。就法治而言，這是本末倒置。

針對(duì)“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題，可能會(huì)涉及操縱證券與期貨市場(chǎng)、內(nèi)幕交易和利用未公開(kāi)信息交易等，“加強(qiáng)制度建設(shè)和行業(yè)監(jiān)管，應(yīng)有利于減少犯罪行為的發(fā)生。事前監(jiān)管和事后執(zhí)法相結(jié)合，應(yīng)有利于防范老鼠倉(cāng)問(wèn)題。執(zhí)法和處罰當(dāng)然也是多維度的，有刑事處罰、行政處罰和行業(yè)處罰等”。