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剛剛,反壟斷重磅文件發(fā)布!大數(shù)據(jù)殺熟、“二選一”再也玩不轉(zhuǎn)了

每日經(jīng)濟新聞 2021-02-07 21:01:04

每經(jīng)編輯 程鵬    

近兩年,平臺“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等現(xiàn)象高發(fā),并已從電商領域,擴展到外賣、快遞、網(wǎng)約車打車、出行旅游等領域。

在此背景下,2月7日,國務院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》),強調(diào)《反壟斷法》及配套法規(guī)規(guī)章適用于所有行業(yè),對各類市場主體一視同仁、公平公正對待,旨在預防和制止平臺經(jīng)濟領域壟斷行為,促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。

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該《指南以《反壟斷法》為依據(jù),共六章24條,包括總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權力排除限制競爭和附則等,內(nèi)容涉及廣受關注的二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“搭售”“不公平價格交易”“低于成本銷售”“拒絕交易”“限定交易”“差別待遇”的界定等實現(xiàn)了平臺經(jīng)濟領域反壟斷相關法律規(guī)范的新突破。

六個核心要點

1、明確了“平臺”的概念,被監(jiān)管對象的范圍得以厘清;

2、明確了“相關市場”的概念,并且在特定個案可以不界定“相關市場”;

3、明確了濫用市場地位的6種情況及對應的“正當理由”;

4、明確了經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中。涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營者集中,屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍;?

5、明確了壟斷協(xié)議的定義以及形式,以及4種類型的壟斷協(xié)議:橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、軸輻協(xié)議、協(xié)同行為,并對以上壟斷行為作出了說明,并細化了寬大制度規(guī)定;

6、明確了濫用行政權力排除、限制競爭的6種行為,并指出行政主體與相關平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者都要承擔法律責任。

什么是平臺?

《指南》對“平臺”給出了明確定義:

平臺,本指南所稱平臺為互聯(lián)網(wǎng)平臺,是指通過網(wǎng)絡信息技術,使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互,以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。?

平臺經(jīng)營者,是指向自然人、法人及其他市場主體提供經(jīng)營場所、交易撮合、信息交流等互聯(lián)網(wǎng)平臺服務的經(jīng)營者。?

平臺內(nèi)經(jīng)營者,是指在互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)提供商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)的經(jīng)營者。?平臺經(jīng)營者在運營平臺的同時,也可能直接通過平臺提供商品。?

平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,包括平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及其他參與平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者。?

濫用市場支配地位的六種情況

《指南》指出,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》第十八條、第十九條規(guī)定,對認定或推定經(jīng)營者具有市場支配地位的因素和情形進行分析。結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點,可以具體考慮以下因素:經(jīng)營者的市場份額以及相關市場競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、經(jīng)營者的財力和技術條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度。

《指南》指出了六種濫用市場支配地位的行為,具體是:

1、不公平價格行為。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。分析是否構(gòu)成不公平的高價或者不公平的低價。

2、低于成本銷售。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品,排除、限制市場競爭。?分析是否構(gòu)成低于成本銷售,一般重點考慮平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關系的其他經(jīng)營者,以及是否可能在將其他經(jīng)營者排擠出市場后,提高價格獲取不當利益、損害市場公平競爭和消費者合法權益等情況。?

3、拒絕交易。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用其市場支配地位,無正當理由拒絕與交易相對人進行交易,排除、限制市場競爭

4、限定交易。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易相對人進行限定交易,排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成限定交易行為,可以考慮以下因素:

要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺間進行“二選一”,或者限定交易相對人與其進行獨家交易的其他行為;

限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易,或者通過其指定渠道等限定方式進行交易;?

限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易

分析是否構(gòu)成限定交易,可以重點考慮以下兩種情形:

一是平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制,因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害,一般可以認定構(gòu)成限定交易行為。

二是平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制,可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果,但如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響,也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。?

5、搭售或者附加不合理交易條件。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件,排除、限制市場競爭。

6、差別待遇?。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇,排除、限制市場競爭。

國務院反壟斷委員會辦公室解讀《指南》

據(jù)人民日報,國務院反壟斷委員會辦公室負責同志就《指南》接受了采訪。國務院反壟斷委員會表示,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)鼓勵參與橫向壟斷協(xié)議的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者主動報告橫向壟斷協(xié)議有關情況并提供重要證據(jù),同時停止涉嫌違法行為并配合調(diào)查。此外,考慮到平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者集中的復雜性,《指南》明確經(jīng)營者可以就未達到申報標準的經(jīng)營者集中主動向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,避免相關法律風險。對符合寬大適用條件的經(jīng)營者,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以減輕或者免除處罰。

問:對于社會各方面反映較多的“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等問題,《指南》做了哪些規(guī)定?

答:《指南》充分立足執(zhí)法實踐,積極回應社會關切,針對近年來社會各方面反映較多的“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等問題作出專門規(guī)定,明確了相關行為是否構(gòu)成壟斷行為的判斷標準。

一是明確“二選一”可能構(gòu)成濫用市場支配地位限定交易行為。“二選一”是社會公眾對平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者不得在其他競爭性平臺經(jīng)營等不合理限制行為的概括性說法?!斗磯艛喾ā方菇?jīng)營者濫用市場支配地位,沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。因此,《反壟斷法》規(guī)制“二選一”行為的前提是實施該行為的經(jīng)營者具有市場支配地位?!吨改稀访鞔_了構(gòu)成限定交易行為可以考慮的因素,其中包括平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。同時,《指南》從懲罰性措施和激勵性措施兩個角度,進一步細化了判斷“二選一”等行為是否構(gòu)成限定交易的標準:平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制,因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害,一般可以認定構(gòu)成限定交易行為;平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制,如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響,也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

二是明確“大數(shù)據(jù)殺熟”可能構(gòu)成濫用市場支配地位差別待遇行為。“大數(shù)據(jù)殺熟”是社會公眾對互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)和算法對用戶進行“畫像”分析,從而收取不同價格等行為的概括性說法?!斗磯艛喾ā方菇?jīng)營者濫用市場支配地位,無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。《指南》明確了構(gòu)成差別待遇可以考慮的因素,其中包括平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者基于大數(shù)據(jù)和算法,根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等,實行差異性交易價格或者其他交易條件。關于認定交易相對人是否“條件相同”,《指南》特別規(guī)定,平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。實踐中,如果平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者具有市場支配地位,對不同的消費者實施不同的交易價格等交易條件,可能構(gòu)成差別待遇行為。

問:構(gòu)成濫用市場支配地位行為的一個重要條件是實施相關行為“沒有正當理由”,《指南》對此作了哪些具體規(guī)定?

答:根據(jù)《反壟斷法》第十七條規(guī)定,《指南》針對平臺經(jīng)濟的特點,列舉了平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等濫用市場支配地位行為時可能存在的正當理由。有關經(jīng)營者實施了上述行為,并不必然構(gòu)成濫用市場支配地位行為,如果實施上述行為具有正當理由則不構(gòu)成違法。

根據(jù)不同類型行為的特點,《指南》有針對性列舉了“可能具有正當理由”的情形。如《指南》規(guī)定了低于成本銷售的正當理由,包括在合理期限內(nèi)為吸引新用戶、開展促銷活動等商業(yè)實踐中的常見情形;關于拒絕交易,《指南》明確了不可抗力、影響交易安全以及交易相對人明確表示或者實際不遵守公平合理無歧視的平臺規(guī)則等可能構(gòu)成正當理由;關于限定交易,《指南》明確可能的正當理由包括為保護交易相對人和消費者利益、為保護知識產(chǎn)權、商業(yè)機密或者數(shù)據(jù)安全所必須以及為維護合理的經(jīng)營模式所必須等;關于搭售或者附加不合理交易條件及差別待遇,《指南》指出符合正當?shù)男袠I(yè)慣例和交易習慣可能構(gòu)成正當理由??紤]到商業(yè)行為的復雜性,除明示列舉外,《指南》還規(guī)定了“能夠證明行為具有正當性的其他理由”這一兜底條款,對可能存在的正當理由作了開放式規(guī)定。實踐中,如果經(jīng)營者能夠證明實施相關行為具有正當理由,則不認定其構(gòu)成濫用市場支配地位行為。

《指南》列舉的“正當理由”充分考慮了商業(yè)實踐中平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者行為可能具有的商業(yè)合理性,旨在保護經(jīng)營者正常商業(yè)行為,給予經(jīng)營者更明確的行為指引。在執(zhí)法實踐中,相關“正當理由”應當由經(jīng)營者提出并提供證據(jù)予以證明。

問:如果平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者因為政府部門濫用行政權力排除、限制競爭而實施壟斷行為,是否應當承擔相應的法律責任?

答:如果行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織在平臺經(jīng)濟領域濫用行政權力,實施排除、限制競爭行為,行政主體首先要承擔相應法律責任,相關平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者也需要承當相應的法律責任。具體包括:

  

一是依據(jù)《反壟斷法》第五十一條,如果行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織在平臺經(jīng)濟領域濫用行政權力,實施排除、限制競爭的行為,應當承擔相應的法律責任,即由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關上級機關提出依法處理的建議。

  

二是依據(jù)《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第三十二條第四款“經(jīng)營者因行政機關和法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力而達成壟斷協(xié)議的,按照前款規(guī)定處理。經(jīng)營者能夠證明其達成壟斷協(xié)議是被動遵守行政命令所導致的,可以依法從輕或減輕處罰”和《禁止濫用市場地位行為暫行規(guī)定》第三十七條第三款“經(jīng)營者因行政機關和法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力而濫用市場支配地位的,按照前款規(guī)定處理。經(jīng)營者能夠證明其從事的濫用市場支配地位行為是被動遵守行政命令所導致的,可以依法從輕或減輕處罰”的規(guī)定,平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者如果實施了壟斷行為,不能因為行政性壟斷行為的存在而自然免除其相應的法律責任,但經(jīng)營者能夠證明其從事的壟斷行為是被動遵守行政命令所導致的,可以依法從輕或減輕處罰。

附全文

國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南?

 ?。?021年2月7日國務院反壟斷委員會印發(fā))?

  第一章 總則?

  第一條 指南的目的和依據(jù)?

  為了預防和制止平臺經(jīng)濟領域壟斷行為,保護市場公平競爭,促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展,維護消費者利益和社會公共利益,根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)等法律規(guī)定,制定本指南。?

  第二條 相關概念?

 ?。ㄒ唬┢脚_,本指南所稱平臺為互聯(lián)網(wǎng)平臺,是指通過網(wǎng)絡信息技術,使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互,以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。?

 ?。ǘ┢脚_經(jīng)營者,是指向自然人、法人及其他市場主體提供經(jīng)營場所、交易撮合、信息交流等互聯(lián)網(wǎng)平臺服務的經(jīng)營者。?

 ?。ㄈ┢脚_內(nèi)經(jīng)營者,是指在互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)提供商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)的經(jīng)營者。?

  平臺經(jīng)營者在運營平臺的同時,也可能直接通過平臺提供商品。?

 ?。ㄋ模┢脚_經(jīng)濟領域經(jīng)營者,包括平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及其他參與平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者。?

  第三條 基本原則?

  反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對平臺經(jīng)濟領域開展反壟斷監(jiān)管應當堅持以下原則:?

 ?。ㄒ唬┍Wo市場公平競爭。堅持對市場主體一視同仁、平等對待,著力預防和制止壟斷行為,完善平臺企業(yè)壟斷認定的法律規(guī)范,保護平臺經(jīng)濟領域公平競爭,防止資本無序擴張,支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展,增強國際競爭力。?

  (二)依法科學高效監(jiān)管。《反壟斷法》及有關配套法規(guī)、規(guī)章、指南確定的基本制度、規(guī)制原則和分析框架適用于平臺經(jīng)濟領域所有市場主體。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將根據(jù)平臺經(jīng)濟的發(fā)展狀況、發(fā)展規(guī)律和自身特點,結(jié)合案件具體情況,強化競爭分析和法律論證,不斷加強和改進反壟斷監(jiān)管,增強反壟斷執(zhí)法的針對性和科學性。?

 ?。ㄈ┘ぐl(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力。營造競爭有序開放包容發(fā)展環(huán)境,降低市場進入壁壘,引導和激勵平臺經(jīng)營者將更多資源用于技術革新、質(zhì)量改進、服務提升和模式創(chuàng)新,防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展和經(jīng)濟活力,有效激發(fā)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造動力,構(gòu)筑經(jīng)濟社會發(fā)展新優(yōu)勢和新動能。?

 ?。ㄋ模┚S護各方合法利益。平臺經(jīng)濟發(fā)展涉及多方主體。反壟斷監(jiān)管在保護平臺經(jīng)濟領域公平競爭,充分發(fā)揮平臺經(jīng)濟推動資源配置優(yōu)化、技術進步、效率提升的同時,著力維護平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者和從業(yè)人員等各方主體的合法權益,加強反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管統(tǒng)籌協(xié)調(diào),使全社會共享平臺技術進步和經(jīng)濟發(fā)展成果,實現(xiàn)平臺經(jīng)濟整體生態(tài)和諧共生和健康發(fā)展。?

  第四條 相關市場界定?

  平臺經(jīng)濟業(yè)務類型復雜、競爭動態(tài)多變,界定平臺經(jīng)濟領域相關商品市場和相關地域市場需要遵循《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》所確定的一般原則,同時考慮平臺經(jīng)濟的特點,結(jié)合個案進行具體分析。?

  (一)相關商品市場?

  平臺經(jīng)濟領域相關商品市場界定的基本方法是替代性分析。在個案中界定相關商品市場時,可以基于平臺功能、商業(yè)模式、應用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析;當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時,可以基于市場進入、技術壁壘、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、轉(zhuǎn)移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析。具體而言,可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關商品市場;也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品,分別界定多個相關商品市場,并考慮各相關商品市場之間的相互關系和影響。當該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡效應能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時,可以根據(jù)該平臺整體界定相關商品市場。?

  (二)相關地域市場?

  平臺經(jīng)濟領域相關地域市場界定同樣采用需求替代和供給替代分析。在個案中界定相關地域市場時,可以綜合評估考慮多數(shù)用戶選擇商品的實際區(qū)域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關法律法規(guī)的規(guī)定、不同區(qū)域競爭約束程度、線上線下融合等因素。?

  根據(jù)平臺特點,相關地域市場通常界定為中國市場或者特定區(qū)域市場,根據(jù)個案情況也可以界定為全球市場。?

  (三)相關市場界定在各類壟斷案件中的作用?

  堅持個案分析原則,不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同。?

  調(diào)查平臺經(jīng)濟領域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經(jīng)營者集中反壟斷審查,通常需要界定相關市場。?

  第二章 壟斷協(xié)議?

  《反壟斷法》禁止經(jīng)營者達成、實施壟斷協(xié)議。認定平臺經(jīng)濟領域的壟斷協(xié)議,適用《反壟斷法》第二章和《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》。對《反壟斷法》第十三條、第十四條明確列舉的壟斷協(xié)議,依法予以禁止;對符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定條件的壟斷協(xié)議,依法予以豁免。?

  根據(jù)《反壟斷法》第十三條第(六)項和第十四條第(三)項認定相關行為是否構(gòu)成壟斷協(xié)議時,可以考慮平臺相關市場競爭狀況、平臺經(jīng)營者及平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場力量、對其他經(jīng)營者進入相關市場的阻礙程度、對創(chuàng)新的影響等因素。?

  第五條 壟斷協(xié)議的形式?

  平臺經(jīng)濟領域壟斷協(xié)議是指經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。協(xié)議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立協(xié)議或者決定,但通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他方式實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為,有關經(jīng)營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外。?

  第六條 橫向壟斷協(xié)議?

  具有競爭關系的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者可能通過下列方式達成固定價格、分割市場、限制產(chǎn)(銷)量、限制新技術(產(chǎn)品)、聯(lián)合抵制交易等橫向壟斷協(xié)議:?

 ?。ㄒ唬├闷脚_收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息;?

 ?。ǘ├眉夹g手段進行意思聯(lián)絡;?

  (三)利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為;?

 ?。ㄋ模┢渌兄趯崿F(xiàn)協(xié)同的方式。?

  本指南所稱價格,包括但不限于商品價格以及經(jīng)營者收取的傭金、手續(xù)費、會員費、推廣費等服務收費。?

  第七條 縱向壟斷協(xié)議?

  平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者與交易相對人可能通過下列方式達成固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格等縱向壟斷協(xié)議:?

 ?。ㄒ唬├眉夹g手段對價格進行自動化設定;?

 ?。ǘ├闷脚_規(guī)則對價格進行統(tǒng)一;?

 ?。ㄈ├脭?shù)據(jù)和算法對價格進行直接或者間接限定;?

 ?。ㄋ模├眉夹g手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式限定其他交易條件,排除、限制市場競爭。?

  平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在商品價格、數(shù)量等方面向其提供等于或者優(yōu)于其他競爭性平臺的交易條件的行為可能構(gòu)成壟斷協(xié)議,也可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。?

  分析上述行為是否構(gòu)成《反壟斷法》第十四條第(三)項規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議,可以綜合考慮平臺經(jīng)營者的市場力量、相關市場競爭狀況、對其他經(jīng)營者進入相關市場的阻礙程度、對消費者利益和創(chuàng)新的影響等因素。?

  第八條 軸輻協(xié)議?

  具有競爭關系的平臺內(nèi)經(jīng)營者可能借助與平臺經(jīng)營者之間的縱向關系,或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào),達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)制的壟斷協(xié)議,可以考慮具有競爭關系的平臺內(nèi)經(jīng)營者之間是否利用技術手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式,達成、實施壟斷協(xié)議,排除、限制相關市場競爭。?

  第九條 協(xié)同行為的認定?

  認定平臺經(jīng)濟領域協(xié)同行為,可以通過直接證據(jù)判定是否存在協(xié)同行為的事實。如果直接證據(jù)較難獲取,可以根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條規(guī)定,按照邏輯一致的間接證據(jù),認定經(jīng)營者對相關信息的知悉狀況,判定經(jīng)營者之間是否存在協(xié)同行為。經(jīng)營者可以提供相反證據(jù)證明其不存在協(xié)同行為。?

  第十條 寬大制度?

  反壟斷執(zhí)法機構(gòu)鼓勵參與橫向壟斷協(xié)議的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者主動報告橫向壟斷協(xié)議有關情況并提供重要證據(jù),同時停止涉嫌違法行為并配合調(diào)查。對符合寬大適用條件的經(jīng)營者,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以減輕或者免除處罰。?

  經(jīng)營者申請寬大的具體標準和程序等,適用《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》和《國務院反壟斷委員會橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》。?

  第三章 濫用市場支配地位?

  《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位行為。認定平臺經(jīng)濟領域的濫用市場支配地位行為,適用《反壟斷法》第三章和《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》。通常情況下,首先界定相關市場,分析經(jīng)營者在相關市場是否具有支配地位,再根據(jù)個案情況具體分析是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為。?

  第十一條 市場支配地位的認定?

  反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》第十八條、第十九條規(guī)定,認定或者推定經(jīng)營者具有市場支配地位。結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點,可以具體考慮以下因素:?

 ?。ㄒ唬┙?jīng)營者的市場份額以及相關市場競爭狀況。確定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者市場份額,可以考慮交易金額、交易數(shù)量、銷售額、活躍用戶數(shù)、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重,同時考慮該市場份額持續(xù)的時間。?

  分析相關市場競爭狀況,可以考慮相關平臺市場的發(fā)展狀況、現(xiàn)有競爭者數(shù)量和市場份額、平臺競爭特點、平臺差異程度、規(guī)模經(jīng)濟、潛在競爭者情況、創(chuàng)新和技術變化等。?

 ?。ǘ┙?jīng)營者控制市場的能力??梢钥紤]該經(jīng)營者控制上下游市場或者其他關聯(lián)市場的能力,阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場的能力,相關平臺經(jīng)營模式、網(wǎng)絡效應,以及影響或者決定價格、流量或者其他交易條件的能力等。?

 ?。ㄈ┙?jīng)營者的財力和技術條件??梢钥紤]該經(jīng)營者的投資者情況、資產(chǎn)規(guī)模、資本來源、盈利能力、融資能力、技術創(chuàng)新和應用能力、擁有的知識產(chǎn)權、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力,以及該財力和技術條件能夠以何種程度促進該經(jīng)營者業(yè)務擴張或者鞏固、維持市場地位等。?

 ?。ㄋ模┢渌?jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度??梢钥紤]其他經(jīng)營者與該經(jīng)營者的交易關系、交易量、交易持續(xù)時間,鎖定效應、用戶黏性,以及其他經(jīng)營者轉(zhuǎn)向其他平臺的可能性及轉(zhuǎn)換成本等。?

 ?。ㄎ澹┢渌?jīng)營者進入相關市場的難易程度??梢钥紤]市場準入、平臺規(guī)模效應、資金投入規(guī)模、技術壁壘、用戶多棲性、用戶轉(zhuǎn)換成本、數(shù)據(jù)獲取的難易程度、用戶習慣等。?

 ?。┢渌蛩亍?梢钥紤]基于平臺經(jīng)濟特點認定經(jīng)營者具有市場支配地位的其他因素。?

  第十二條 不公平價格行為?

  具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品。分析是否構(gòu)成不公平價格行為,可以考慮以下因素:?

 ?。ㄒ唬┰搩r格是否明顯高于或者明顯低于其他同類業(yè)務經(jīng)營者在相同或者相似市場條件下同種商品或者可比較商品的價格;?

  (二)該價格是否明顯高于或者明顯低于該平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者在其他相同或者相似市場條件下同種商品或者可比較商品的價格;?

  (三)在成本基本穩(wěn)定的情況下,該平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格;?

 ?。ㄋ模┰撈脚_經(jīng)濟領域經(jīng)營者銷售商品提價幅度是否明顯高于成本增長幅度,或者采購商品降價幅度是否明顯低于成本降低幅度。?

  認定市場條件相同或者相似,一般可以考慮平臺類型、經(jīng)營模式、交易環(huán)節(jié)、成本結(jié)構(gòu)、交易具體情況等因素。?

  第十三條 低于成本銷售?

  具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品,排除、限制市場競爭。?

  分析是否構(gòu)成低于成本銷售,一般重點考慮平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關系的其他經(jīng)營者,以及是否可能在將其他經(jīng)營者排擠出市場后,提高價格獲取不當利益、損害市場公平競爭和消費者合法權益等情況。?

  在計算成本時,一般需要綜合考慮平臺涉及多邊市場中各相關市場之間的成本關聯(lián)情況。?

  平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者低于成本銷售可能具有以下正當理由:?

 ?。ㄒ唬┰诤侠砥谙迌?nèi)為發(fā)展平臺內(nèi)其他業(yè)務;?

 ?。ǘ┰诤侠砥谙迌?nèi)為促進新商品進入市場;?

 ?。ㄈ┰诤侠砥谙迌?nèi)為吸引新用戶;?

  (四)在合理期限內(nèi)開展促銷活動;?

  (五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。?

  第十四條 拒絕交易?

  具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用其市場支配地位,無正當理由拒絕與交易相對人進行交易,排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成拒絕交易,可以考慮以下因素:?

 ?。ㄒ唬┩V埂⑼涎?、中斷與交易相對人的現(xiàn)有交易;?

 ?。ǘ┚芙^與交易相對人開展新的交易;?

  (三)實質(zhì)性削減與交易相對人的現(xiàn)有交易數(shù)量;?

  (四)在平臺規(guī)則、算法、技術、流量分配等方面設置不合理的限制和障礙,使交易相對人難以開展交易;?

  (五)控制平臺經(jīng)濟領域必需設施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易。?

  認定相關平臺是否構(gòu)成必需設施,一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。?

  平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者拒絕交易可能具有以下正當理由:?

 ?。ㄒ唬┮虿豢煽沽Φ瓤陀^原因無法進行交易;?

 ?。ǘ┮蚪灰紫鄬θ嗽?,影響交易安全;?

 ?。ㄈ┡c交易相對人交易將使平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者利益發(fā)生不當減損;?

 ?。ㄋ模┙灰紫鄬θ嗣鞔_表示或者實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規(guī)則;?

  (五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。?

  第十五條 限定交易?

  具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易相對人進行限定交易,排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成限定交易行為,可以考慮以下因素:?

 ?。ㄒ唬┮笃脚_內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺間進行“二選一”,或者限定交易相對人與其進行獨家交易的其他行為;?

 ?。ǘ┫薅ń灰紫鄬θ酥荒芘c其指定的經(jīng)營者進行交易,或者通過其指定渠道等限定方式進行交易;?

 ?。ㄈ┫薅ń灰紫鄬θ瞬坏门c特定經(jīng)營者進行交易。?

  上述限定可能通過書面協(xié)議的方式實現(xiàn),也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現(xiàn),還可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現(xiàn)。?

  分析是否構(gòu)成限定交易,可以重點考慮以下兩種情形:一是平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制,因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害,一般可以認定構(gòu)成限定交易行為。二是平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制,可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果,但如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響,也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。?

  平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者限定交易可能具有以下正當理由:?

 ?。ㄒ唬楸Wo交易相對人和消費者利益所必須;?

  (二)為保護知識產(chǎn)權、商業(yè)機密或者數(shù)據(jù)安全所必須;?

 ?。ㄈ楸Wo針對交易進行的特定資源投入所必須;?

 ?。ㄋ模榫S護合理的經(jīng)營模式所必須;?

 ?。ㄎ澹┠軌蜃C明行為具有正當性的其他理由。?

  第十六條 搭售或者附加不合理交易條件?

  具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由實施搭售或者附加不合理交易條件,排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成搭售或者附加不合理交易條件,可以考慮以下因素:?

 ?。ㄒ唬├酶袷綏l款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式,將不同商品進行捆綁銷售;?

  (二)以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施,強制交易相對人接受其他商品;?

 ?。ㄈ灰讞l件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制;?

 ?。ㄋ模┰诮灰變r格之外額外收取不合理費用;?

  (五)強制收集非必要用戶信息或者附加與交易標的無關的交易條件、交易流程、服務項目。?

  平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施搭售可能具有以下正當理由:?

  (一)符合正當?shù)男袠I(yè)慣例和交易習慣;?

  (二)為保護交易相對人和消費者利益所必須;?

 ?。ㄈ樘嵘唐肥褂脙r值或者效率所必須;?

 ?。ㄋ模┠軌蜃C明行為具有正當性的其他理由。?

  第十七條 差別待遇?

  具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者,可能濫用市場支配地位,無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇,排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成差別待遇,可以考慮以下因素:?

 ?。ㄒ唬┗诖髷?shù)據(jù)和算法,根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等,實行差異性交易價格或者其他交易條件;?

  (二)實行差異性標準、規(guī)則、算法;?

 ?。ㄈ嵭胁町愋愿犊顥l件和交易方式。?

  條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質(zhì)性影響交易的差別。平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。?

  平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由:?

  (一)根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例,實行不同交易條件;?

 ?。ǘ┽槍π掠脩粼诤侠砥谙迌?nèi)開展的優(yōu)惠活動;?

 ?。ㄈ┗谄脚_公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易;?

 ?。ㄋ模┠軌蜃C明行為具有正當性的其他理由。?

  第四章 經(jīng)營者集中?

  《反壟斷法》禁止經(jīng)營者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中。國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》和《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》,對平臺經(jīng)濟領域的經(jīng)營者集中進行審查,并對違法實施的經(jīng)營者集中進行調(diào)查處理。?

  第十八條 申報標準?

  在平臺經(jīng)濟領域,經(jīng)營者的營業(yè)額包括其銷售商品和提供服務所獲得的收入。根據(jù)行業(yè)慣例、收費方式、商業(yè)模式、平臺經(jīng)營者的作用等不同,營業(yè)額的計算可能有所區(qū)別。對于僅提供信息匹配、收取傭金等服務費的平臺經(jīng)營者,可以按照平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業(yè)額;平臺經(jīng)營者具體參與平臺一側(cè)市場競爭或者發(fā)揮主導作用的,還可以計算平臺所涉交易金額。?

  經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中。涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營者集中,屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。?

  第十九條 國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動調(diào)查?

  根據(jù)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第四條,經(jīng)營者集中未達到申報標準,但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當依法進行調(diào)查。?

  經(jīng)營者可以就未達到申報標準的經(jīng)營者集中主動向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報。?

  國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)高度關注參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導致營業(yè)額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等類型的平臺經(jīng)濟領域的經(jīng)營者集中,對未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將依法進行調(diào)查處理。?

  第二十條 考量因素?

  國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將依據(jù)《反壟斷法》第二十七條和《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第三章有關規(guī)定,評估平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者集中的競爭影響。結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點,可以具體考慮以下因素:?

 ?。ㄒ唬┙?jīng)營者在相關市場的市場份額。計算市場份額,除以營業(yè)額為指標外,還可以考慮采用交易金額、交易數(shù)量、活躍用戶數(shù)、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重,并可以視情況對較長時間段內(nèi)的市場份額進行綜合評估,判斷其動態(tài)變化趨勢。?

 ?。ǘ┙?jīng)營者對市場的控制力??梢钥紤]經(jīng)營者是否對關鍵性、稀缺性資源擁有獨占權利以及該獨占權利持續(xù)時間,平臺用戶黏性、多棲性,經(jīng)營者掌握和處理數(shù)據(jù)的能力,對數(shù)據(jù)接口的控制能力,向其他市場滲透或者擴展的能力,經(jīng)營者的盈利能力及利潤率水平,技術創(chuàng)新的頻率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出現(xiàn)顛覆性創(chuàng)新等。?

 ?。ㄈ┫嚓P市場的集中度??梢钥紤]相關平臺市場的發(fā)展狀況、現(xiàn)有競爭者數(shù)量和市場份額等。?

 ?。ㄋ模┙?jīng)營者集中對市場進入的影響??梢钥紤]市場準入情況,經(jīng)營者獲得技術、知識產(chǎn)權、數(shù)據(jù)、渠道、用戶等必要資源和必需設施的難度,進入相關市場需要的資金投入規(guī)模,用戶在費用、數(shù)據(jù)遷移、談判、學習、搜索等各方面的轉(zhuǎn)換成本,并考慮進入的可能性、及時性和充分性。?

 ?。ㄎ澹┙?jīng)營者集中對技術進步的影響。可以考慮現(xiàn)有市場競爭者在技術和商業(yè)模式等創(chuàng)新方面的競爭,對經(jīng)營者創(chuàng)新動機和能力的影響,對初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺的收購是否會影響創(chuàng)新。?

 ?。┙?jīng)營者集中對消費者的影響??梢钥紤]集中后經(jīng)營者是否有能力和動機以提高商品價格、降低商品質(zhì)量、減少商品多樣性、損害消費者選擇能力和范圍、區(qū)別對待不同消費者群體、不恰當使用消費者數(shù)據(jù)等方式損害消費者利益。?

  (七)國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。包括對其他經(jīng)營者的影響、對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響等。?

  對涉及雙邊或者多邊平臺的經(jīng)營者集中,可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業(yè)務,以及經(jīng)營者從事的其他業(yè)務,并對直接和間接網(wǎng)絡外部性進行評估。?

  第二十一條 救濟措施?

  對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中,國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當根據(jù)《反壟斷法》第二十八條規(guī)定作出決定。對不予禁止的經(jīng)營者集中,國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加以下類型的限制性條件:?

 ?。ㄒ唬﹦冸x有形資產(chǎn),剝離知識產(chǎn)權、技術、數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)或者剝離相關權益等結(jié)構(gòu)性條件;?

  (二)開放網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)或者平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協(xié)議、修改平臺規(guī)則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件;?

 ?。ㄈ┙Y(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。?

  第五章 濫用行政權力排除、限制競爭?

  《反壟斷法》禁止行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭。對于平臺經(jīng)濟領域的濫用行政權力排除、限制競爭行為,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行調(diào)查,并提出處理建議。?

  第二十二條 濫用行政權力排除、限制競爭行為表現(xiàn)?

  行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織從事下列行為,排除、限制平臺經(jīng)濟領域市場競爭,可能構(gòu)成濫用行政權力排除、限制競爭行為:?

 ?。ㄒ唬┫薅ɑ蛘咦兿嘞薅▎挝换蛘邆€人經(jīng)營、購買、使用其指定的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者提供的商品,或者其他經(jīng)營者提供的與平臺服務相關的商品;?

  (二)對外地平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者設定歧視性標準、實行歧視性政策,采取專門針對外地平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者的行政許可、備案,或者通過軟件、互聯(lián)網(wǎng)設置屏蔽等手段,阻礙、限制外地平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者進入本地市場,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通;?

 ?。ㄈ┮栽O定歧視性資質(zhì)要求、評標評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式,排斥或者限制外地平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者參加本地的招標采購活動;?

  (四)對外地平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實行歧視性待遇,排斥、限制或者強制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構(gòu);?

 ?。ㄎ澹娭苹蛘咦兿鄰娭破脚_經(jīng)濟領域經(jīng)營者從事《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為;?

  (六)行政機關以規(guī)定、辦法、決定、公告、通知、意見、會議紀要等形式,制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內(nèi)容的市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及平臺經(jīng)濟領域市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施。?

  第二十三條 公平競爭審查?

  行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織制定涉及平臺經(jīng)濟領域市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施,應當按照國家有關規(guī)定進行公平競爭審查。

第六章 附則

  第二十四條 指南的解釋??

  本指南由國務院反壟斷委員會解釋,自發(fā)布之日起實施。?

|程鵬 杜恒峰

校對|夏志堅

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