讓無數(shù)商家頭疼的“二選一”，國家出文件了！

每經(jīng)編輯 李凈翰    

近兩年，平臺“二選一”現(xiàn)象高發(fā)，并已從電商領(lǐng)域，擴展到外賣、快遞等領(lǐng)域。

在此背景下，11月10日，市場監(jiān)管總局官網(wǎng)發(fā)布消息，為預(yù)防和制止平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為，引導(dǎo)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者依法合規(guī)經(jīng)營，促進線上經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，市場監(jiān)管總局起草了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》），現(xiàn)向社會公開征求意見。

開展反壟斷監(jiān)管堅持五項原則

據(jù)市場監(jiān)管總局官網(wǎng)，此次《意見稿》共計六章、二十四條內(nèi)容?！兑庖姼濉访鞔_，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域開展反壟斷監(jiān)管堅持五項原則，包括：營造公平競爭秩序，加強科學(xué)有效監(jiān)管，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力，促進行業(yè)健康發(fā)展，維護各方合法利益。

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷協(xié)議主要是指平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。協(xié)議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。

根據(jù)《意見稿》，市場支配地位的認定，結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點，可以具體考慮以下因素：經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況；經(jīng)營者控制市場的能力；經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等。

《意見稿》還提到，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當(dāng)理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭。分析是否構(gòu)成限定交易行為，可以考慮以下因素：

（一）要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為；

（二）限定交易相對人與其進行獨家交易；

（三）限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；

（四）限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易。

上述限定可能通過書面協(xié)議的方式實現(xiàn)，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現(xiàn)，還可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方面的實際設(shè)置限制或者障礙的方式實現(xiàn)。

分析是否構(gòu)成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。二是平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

此前召集主要互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)開會

據(jù)南方都市報此前報道，11月6日，市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局三部門聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政指導(dǎo)會，邀請京東、美團、阿里巴巴、字節(jié)跳動、滴滴、快手、拼多多等27家主要互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)代表參加會議。

圖片來源：央視新聞

市場監(jiān)管總局在當(dāng)時的會議上透露，近日已公布了《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，接下來還將制定出臺《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》《關(guān)于平臺經(jīng)濟行業(yè)的反壟斷指南》等一批規(guī)范線上經(jīng)濟發(fā)展的制度措施。

10月20日，市場監(jiān)管總局已就《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》公開征求意見，其中也提到“二選一”的問題，稱網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營。具體包括，平臺不得通過不合理的搜索降權(quán)、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪、提高服務(wù)收費等手段強制平臺內(nèi)經(jīng)營者接受獨家經(jīng)營。

在反壟斷指南方面，目前已有兩大重點領(lǐng)域迎來專門的合規(guī)指南。2019年1月，《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》正式印發(fā)，近期市場監(jiān)管總局專門對這部指南作了解讀；今年10月，《關(guān)于原料藥領(lǐng)域的反壟斷指南》面向社會公開征求意見稿。此次市監(jiān)總局透露擬出臺《關(guān)于平臺經(jīng)濟行業(yè)的反壟斷指南》，意味著繼汽車業(yè)、原料藥領(lǐng)域，又一重點領(lǐng)域?qū)⒂袑ｉT的反壟斷指南。

從過往的執(zhí)法案件看，由于行業(yè)自身特性，汽車業(yè)和原料藥領(lǐng)域的壟斷行為頻發(fā)，已成為執(zhí)法部門重點關(guān)注對象，相關(guān)企業(yè)更是因違法實施壟斷行為而收到上億元罰單。比如去年9月，長安福特因價格壟斷被罰1.6億元；今年4月，山東康惠等三家藥企因壟斷葡萄糖酸鈣被罰沒3億余元，這是原料藥領(lǐng)域的最大一筆罰單。

相比之下，平臺經(jīng)濟行業(yè)尚未出現(xiàn)一起有影響力的典型反壟斷執(zhí)法案件。

電商江湖能否告別“二選一”？

平臺強制商家“二選一”是否觸及法律底線？平臺有自己的說法，法律專家也觀點不一。有人說這是以大欺小，以強凌弱，涉嫌違法壟斷；也有人認為，電商平臺“二選一”符合商業(yè)邏輯。本征求意見稿最終落地生效，能否使“二選一”徹底告別電商江湖？

據(jù)中新經(jīng)緯此前報道，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所律師趙占領(lǐng)表示，征求意見稿進一步對電商平臺要求商家“二選一”的行為進行明確規(guī)定，主要體現(xiàn)在幾個方面：

網(wǎng)絡(luò)交易平臺不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的商業(yè)合作進行不合理限制或者附加不合理條件，平臺內(nèi)經(jīng)營者可以自主選擇在多個平臺開展經(jīng)營活動。

沒有一刀切地禁止平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的獨家合作，但是需要在平等基礎(chǔ)上公平協(xié)商，不得通過搜索降權(quán)、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪、提高服務(wù)收費等方式強迫平臺內(nèi)經(jīng)營者接受獨家合作。

平臺要求平臺內(nèi)經(jīng)營者獨家合作，即使經(jīng)過公平協(xié)商達成一致，也可能給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成損失，平臺對此應(yīng)該給予合理補償。

趙占領(lǐng)認為，總體而言，這是截至目前，有關(guān)電商平臺要求商家“二選一”的行為所作的最細致、明確的規(guī)定。當(dāng)然，在實際操作中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的地位有別，平臺內(nèi)經(jīng)營者還是處于相對弱勢的地位，如何保障“平等基礎(chǔ)上公平協(xié)商“恐怕也有困難，而且平臺要求”二選一“對平臺內(nèi)經(jīng)營者造成的損失如何補償，如何證明損失，如何確定”合理“的標(biāo)準(zhǔn)都存在操作困難，也容易產(chǎn)生爭議。

每日經(jīng)濟新聞綜合央視新聞、南方都市報、中新經(jīng)緯

封面圖片來源：攝圖網(wǎng)