電商“二選一”是不是平臺(tái)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)？法條鑒定及最新專家說法都來了

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每經(jīng)記者 李卓 實(shí)習(xí)記者 王郁彪 每經(jīng)編輯 王麗娜

《電子商務(wù)法》頒布兩周年之際，電商領(lǐng)域的“二選一”問題再次成為各方熱議的焦點(diǎn)。

9月17日，由中國(guó)電子商會(huì)、中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管報(bào)和中國(guó)政法大學(xué)市場(chǎng)監(jiān)管法治研究中心共同主辦的“《電子商務(wù)法》頒布兩周年座談會(huì)”在京舉行，多位監(jiān)管部門的專家、學(xué)者與企業(yè)界代表就電商平臺(tái)強(qiáng)迫商家“二選一”等議題展開討論，同時(shí)共議當(dāng)下電商行業(yè)發(fā)展的挑戰(zhàn)。

在《電子商務(wù)法》頒布兩周年這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，平臺(tái)強(qiáng)迫商家“二選一”等行為似乎并未隨著法律法規(guī)的完善而得以遏制。9月14日，愛庫(kù)存表示已經(jīng)向國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局等國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)名舉報(bào)唯品會(huì)強(qiáng)制商家“二選一”的行為。這一事件還有待相關(guān)職能部門進(jìn)一步調(diào)查，等待公開最終結(jié)果，但電商平臺(tái)“二選一”現(xiàn)象卻是由來已久。

而《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者現(xiàn)場(chǎng)注意到，在《電子商務(wù)法》頒布兩周年這個(gè)背景下，當(dāng)電商“二選一”事件再出現(xiàn)時(shí)，很多人關(guān)心的話題已經(jīng)從能不能“二選一”？什么是“二選一”？拓展到“二選一”是不是平臺(tái)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)？這種自主經(jīng)營(yíng)、自主規(guī)定和法律法規(guī)有沒有不一致或沖突等層面。

已有三個(gè)法條作為鑒定

針對(duì)怎樣判斷“二選一”條款合不合理這一問題，北京工商大學(xué)商法研究中心主任呂來明表示，與“二選一”相關(guān)的法條實(shí)際上是三個(gè)，一是《電子商務(wù)法》22條，二是《電子商務(wù)法》35條，三是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。在這個(gè)語(yǔ)境下去判斷“二選一”條款合不合理的問題有三點(diǎn)需要注意。

第一，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者和平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者“二選一”的合同是什么時(shí)候約定的，如果一開始入駐的時(shí)候就告訴經(jīng)營(yíng)者了，“只能在我這，不能在別人那”，這是商人間的約定，他要考慮兩利相權(quán)取其重。如果一開始沒談排他條款，到中間的時(shí)候一個(gè)特定的場(chǎng)景下提出“你必須接受”，可能就涉及不公平條款。

第二，“二選一”的條款是對(duì)于平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者是一個(gè)可以選擇的“兩利相權(quán)取其重”，還是對(duì)雙方都是“損人不利己”？“你要是只在我平臺(tái)經(jīng)營(yíng)我給你優(yōu)惠。但你如果選擇了多個(gè)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)，但是這個(gè)優(yōu)惠就沒了”，給平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者這樣的選擇可以。但是不講任何條件，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)方就對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者下架，這就涉及到強(qiáng)制性的問題。

第三，是不是針對(duì)特定的對(duì)方平臺(tái)，這也是考慮構(gòu)不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)因素，要針對(duì)客戶就是流量的爭(zhēng)奪，是“兩棵大樹爭(zhēng)地盤”的問題，不僅僅是“大樹底下不長(zhǎng)草”的問題了。

“二選一”是不是平臺(tái)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)？

那么，當(dāng)企業(yè)的平臺(tái)達(dá)到一定的規(guī)模，在一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)占有一定份額時(shí)，能不能隨便做規(guī)定？

中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)專家團(tuán)專家邱寶昌表示，電商平臺(tái)制定平臺(tái)的交易規(guī)則、入網(wǎng)協(xié)議要公平。一方面，是企業(yè)的平臺(tái)達(dá)到一定的規(guī)模，在一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)占有一定份額的時(shí)候，能不能隨便做規(guī)定的問題。《反壟斷法》有明確的規(guī)定，一旦具有市場(chǎng)支配地位，就不能濫用市場(chǎng)支配地位。平臺(tái)做大做強(qiáng)，通過競(jìng)爭(zhēng)，遵守法律法規(guī)沒有問題，但是一旦具有市場(chǎng)支配地位，就得考慮到市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)的秩序問題。對(duì)具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)而言不能隨便對(duì)外規(guī)定。

對(duì)于一般的平臺(tái)而言，《電子商務(wù)法》35條也規(guī)定了不能夠設(shè)置不合理的條件。應(yīng)該站在第三方，站在社會(huì)、公眾的角度看問題。

具體而言，首先，應(yīng)該看對(duì)不特定的公眾消費(fèi)者是不是有影響，他的消費(fèi)福祉是不是受到傷害。平臺(tái)有自主的經(jīng)營(yíng)權(quán)，要尊重，但是自主經(jīng)營(yíng)權(quán)不能和相關(guān)的法律法規(guī)抵觸。其次，不能考慮損害潛在消費(fèi)者、公眾的利益。平臺(tái)有一定的話語(yǔ)權(quán)，可以給競(jìng)爭(zhēng)設(shè)置一些條件。但是不能影響客戶選擇平臺(tái)的權(quán)力。要符合《電子商務(wù)法》35條、《反壟斷法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定。

“公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，就是競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中你中有我，我中有你，大家要互利共贏，而不能是有我無(wú)他，或做不利于其他的人的事情。”邱寶昌補(bǔ)充道。

不過，針對(duì)《反壟斷法》是否能夠較好地闡釋電商“二選一”等問題，中國(guó)信息界發(fā)展研究院電子商務(wù)法研究中心主任阿拉木斯持不同意見。

阿拉木斯表示，首先，《反壟斷法》規(guī)定得非常專業(yè)、詳細(xì)，其對(duì)市場(chǎng)支配地位這個(gè)重要前提作了諸多設(shè)定，認(rèn)定相對(duì)較復(fù)雜，因此其適用性可能還存在問題。反過來講，《電子商務(wù)法》22、35條加在一起，相較于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《反壟斷法》的適用范圍更廣，適用電子商務(wù)的針對(duì)性也更強(qiáng)。它擴(kuò)大了關(guān)于市場(chǎng)支配地位的解釋，而且在協(xié)議、規(guī)則排除合作中也沒有具備市場(chǎng)地位的前提，規(guī)定得更加直接、明確?！峨娮由虅?wù)法》有很多突破，當(dāng)然這種突破怎么落地、實(shí)施確實(shí)有很多具體的問題，但是從針對(duì)性上來說，《電子商務(wù)法》是做出了一定的突破性貢獻(xiàn)。

“沒有贏家” 利益平衡是關(guān)鍵

事實(shí)上，電商“二選一”現(xiàn)象禁而不絕的背后，是一些平臺(tái)企業(yè)將構(gòu)筑壁壘、限制競(jìng)爭(zhēng)作為贏得市場(chǎng)、鞏固優(yōu)勢(shì)的手段，這樣的問題中，可以說沒有一方是贏家。

首先，平臺(tái)商家和消費(fèi)者深受其害，增加了消費(fèi)成本的同時(shí)影響購(gòu)物體驗(yàn)；其次，對(duì)于發(fā)起“二選一”的平臺(tái)，短期利益可能增加了，但長(zhǎng)此以往，只能讓自己的發(fā)展之路越走越窄；最后，電商“二選一”的頑疾將可能是具有市場(chǎng)支配地位的平臺(tái)形成壟斷的手段，打擊了新電商新模式新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也阻礙了電商行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

以電子商務(wù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)是我國(guó)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要載體，也是我國(guó)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)“雙循環(huán)”新格局的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。通過應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等手段，電子商務(wù)為銷售企業(yè)提供了更加開放高效的平臺(tái)渠道，也為消費(fèi)者帶來更便捷的消費(fèi)體驗(yàn)。在電子商務(wù)發(fā)展過程中，電商平臺(tái)、銷售企業(yè)、消費(fèi)者都是開放競(jìng)爭(zhēng)、協(xié)作共贏的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)參與者和貢獻(xiàn)者，同時(shí)也是受益者。電商“二選一”，不利于行業(yè)進(jìn)一步提升供給效率和服務(wù)質(zhì)量，影響了市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)和企業(yè)正常發(fā)展。

對(duì)此，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局網(wǎng)監(jiān)司相關(guān)負(fù)責(zé)人在發(fā)言中也提到，社會(huì)共治需要政府部門的努力，更需要電商企業(yè)全面認(rèn)識(shí)，積極履行自己的社會(huì)責(zé)任。其中最為重要的就是理順創(chuàng)新與合規(guī)的關(guān)系。創(chuàng)新的本質(zhì)是提高社會(huì)資源的配置效率，而不是利用自己的壟斷地位去壟斷某種資源，“走別人的路讓別人無(wú)路可走”。只有提高全社會(huì)資源配置效率的創(chuàng)新才是真正的創(chuàng)新，才能將市場(chǎng)做大。法律法規(guī)的規(guī)制，更多地考慮企業(yè)經(jīng)營(yíng)主體是不是守住底線，而在開展創(chuàng)新之時(shí)，也要謹(jǐn)記不能侵害別人的權(quán)益，既包括消費(fèi)者的權(quán)益，也包括競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的合法權(quán)益，這是利益平衡的問題。