從“不完全契約理論”來看PPP合同的不完全性及如何改善

每經(jīng)編輯 紀鑫華    

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瑞典皇家科學院10日宣布，將2016年諾貝爾經(jīng)濟學獎授予奧利弗•哈特和本特•霍爾姆斯特倫，以表彰他們在契約理論方面的研究貢獻。

有專家認為，PPP合同是一種典型的不完全契約。而這種不完全性，很有可能會導致PPP項目的效率損失。因此有必要通過再談判機制設(shè)計、剩余控制權(quán)配置、引入第三方及盡可能完善契約及事后監(jiān)督等措施，改善PPP合同的不完全性。

從“不完全契約理論”來看PPP合同的不完全性及如何改善

紀鑫華

根據(jù)契約理論相關(guān)研究，新古典經(jīng)濟學中的成本交易為零和信息完全兩大假設(shè)不成立，并在此基礎(chǔ)上形成了基于信息經(jīng)濟學的完全契約理論,和基于新制度經(jīng)濟學的不完全契約理論。

在PPP模式下，政府和社會資本通過PPP合同這種契約，來約定雙方的權(quán)利義務(wù)，但由于一些原因，使得PPP合同無法窮盡政府和社會資本在未來各種或然狀態(tài)下的責權(quán)利，可見PPP合同是一種典型的不完全契約。而這種不完全性，很有可能會導致事前的最優(yōu)契約失效、或當事人做出無效率的專用性投資等，進而導致PPP項目的效率損失。

因此有必要借鑒“不完全契約理論”相關(guān)研究成果，通過再談判機制設(shè)計、剩余控制權(quán)配置、引入第三方及盡可能完善契約及事后監(jiān)督等措施，改善PPP合同的不完全性。

一、契約不完全性的相關(guān)理論解釋

經(jīng)濟學中將所有的市場交易，包括長期的和短期的、顯性的和隱性的，都視作為一種契約關(guān)系。經(jīng)濟學家很早就從契約或合同的角度分析問題，埃奇沃思在傳統(tǒng)經(jīng)濟學領(lǐng)域第一個系統(tǒng)地提出了契約理論，用無差異曲線盒創(chuàng)立了契約曲線，以刻畫瓦爾拉斯一般均衡下帕累托最優(yōu)的短期契約集合，和阿羅—德布魯一般均衡下帕累托最優(yōu)的長期契約集合。但這些理論都建立在當事人信息對稱的基礎(chǔ)上。直至新制度經(jīng)濟學鼻祖——羅納德•科斯（Ronald H. Coase）在《企業(yè)的性質(zhì)》（1937）這一開創(chuàng)性論文中指出，“由于預測的困難，關(guān)于商品或勞務(wù)供給的契約期限越長，那么對于買方來說，明確規(guī)定對方該干什么就越不可能，也越不合適”，契約的不完全性第一次被正式提及。

科斯的追隨者交易成本學派和產(chǎn)權(quán)學派（或泛指新制度經(jīng)濟學派），以及之后的格羅斯曼和哈特（Sanford Grosssman & Oliver Hart）（1986）、哈特和莫爾（Oliver Hart & John Moore）(1990)創(chuàng)建的GHM模型，進一步拓展了不完全契約理論的研究，并廣泛運用于經(jīng)濟、法學、管理、政治哲學等領(lǐng)域。

經(jīng)濟學上的契約不完全性是指契約沒有充分地狀態(tài)依賴。哈特從三個方面解釋了契約的不完全性：第一，在復雜的、十分不可預測的世界中，人們很難想得太遠，并為可能發(fā)生的各種情況都做出計劃；第二，即使能夠做出單個計劃，締約各方也很難就這些計劃達成協(xié)議，因為他們很難找到一種共同的語言來描述各種情況和行為。對于這些，過去的經(jīng)驗也提供不了多大幫助；第三，即使各方可以對將來進行計劃和協(xié)商，他們也很難用下面這樣的方式將計劃寫下來：在出現(xiàn)糾紛的時候，外部權(quán)威，比如說法院，能夠明確這些計劃是什么意思并強制加以執(zhí)行。

二、充分認識到PPP合同不完全性的必然

在PPP模式下，政府和社會資本通過合同約定雙方在項目全生命周期的權(quán)利義務(wù)，但由于未來或然情況無法預見或約定、政府和社會資本的有限理性、明確各方清晰權(quán)利義務(wù)的成本過高等原因，使得PPP合同無法窮盡政府和社會資本在未來各種或然狀態(tài)下的責權(quán)利。

1、PPP項目的長期性導致對未來或然情況無法預見或約定

傳統(tǒng)的契約理論認為，契約規(guī)定了締約方的權(quán)利義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)有利于激勵締約方進行長期投資。Hart和Moore（2006,2008）則提出了一個互補性觀點：契約為交易關(guān)系提供了一個參照點，當事人簽訂長期契約是基于在柔性契約和剛性契約間進行的權(quán)衡。所謂柔性契約，是指允許當事人對事后不確定性做出適應性調(diào)整；而當事人簽訂的與未來結(jié)果密切相關(guān)、且對任何結(jié)果都不會感到失望的則是剛性契約。

對于PPP項目而言，若采取柔性契約，政府或社會資本有可能實施無效或低效的履約行為，這將會給項目本身產(chǎn)生無謂的損失，而剛性契約則可以降低這種損失的程度；但純粹的剛性契約也不利于充分調(diào)動社會資本的主觀能動性，以切實提高PPP項目效率?；诖?，政府和社會資本應在契約的適應性和機會主義之間，尋求平衡的長期契約。

由于PPP項目實施可長達二三十年，在復雜的、十分不可預測的世界中，人們很難想得太遠，這其中小到原材料價格上漲、消費者偏好變化，大到項目技術(shù)工藝改革、國內(nèi)外政治經(jīng)濟環(huán)境變化，都會對項目的實際經(jīng)營情況產(chǎn)生影響。而在PPP項目前期準備、尤其是風險的識別過程中，無法充分預見到各項或然情況及概率，因此也就無法在PPP合同中為可能發(fā)生的各種情況都做出計劃。

2、PPP合同締約的政府和社會資本方都是有限理性的

作為PPP合作主體的政府和社會資本，在締約過程中是有限理性的，這里的有限理性是指“社會人”的理性是處于完全理性和完全非理性之間的在一定限制下的理性。赫伯特•西蒙（Herbert Simon）認為建立在“經(jīng)濟人”假說之上的完全理性決策理論只是一種理想模式，提出了滿意準則和有限理性這兩個命題，用“社會人”取代“經(jīng)濟人”以糾正傳統(tǒng)理性選擇理論的偏激，拉近了理性選擇的預設(shè)條件與現(xiàn)實生活的距離。

政府和社會資本在PPP合同準備及簽約過程中是有限理性的，其具體原因在于：首先，手段-目標鏈的次序系統(tǒng)很少是一個系統(tǒng)的、全面聯(lián)系的鏈，PPP項目前期簡單的準備更會導致不準確的結(jié)論；其次，政府和社會資本的知識有限，兩者既不可能掌握全部信息，又不可能最大限度地追求理性、只要求有限理性；第三，由于客觀條件的約束，政府和社會資本在決策過程中也缺乏相關(guān)能力追求最優(yōu)方案，PPP項目中也往往追求雙方較滿意的次優(yōu)方案；最后，在PPP合同準備甚至簽約過程中，政府和社會資本也可能有意或無意地隱瞞部分信息，造成事實上的信息不對稱，進而影響到對方?jīng)Q策的理性。

3、PPP合同中約定各方清晰權(quán)利義務(wù)的交易成本過高

契約的交易費用是由交易環(huán)境（交易次數(shù)、不確定性）和交易特征（資產(chǎn)專用性）等所決定的。Tirole（1999）進一步將導致契約不完全的交易費用細分為以下三部分:一是預見成本,即當事人由于某種程度的有限理性, 不可能預見到所有的或然狀態(tài);二是締約成本, 即使當事人可以預見到或然狀態(tài), 以一種雙方?jīng)]有爭議的語言寫入契約也很困難或者成本太高;三是證實成本,即關(guān)于契約的重要信息對雙方是可觀察的, 但對第三方(如法庭)是不可證實的。

對于PPP項目而言，即使理論上存在簽訂完全契約的可能性，但這種前期投入的大量時間和人力財力，也是政府和社會資本方所不能接受的。具體在項目準備過程中，一方面是項目合作周期較長，政府和社會資本很難全面識別項目各項或然情況，預見成本相當高；另一方面我國目前成熟的項目案例還較少，還缺乏大量可供借鑒的案例范本，因此政府和社會資本基于各自利益出發(fā)，締約成本也較高。從經(jīng)濟效率角度而言，政府和社會資本也會選擇較優(yōu)方案明確合同條款，并隨著自然狀態(tài)逐步實現(xiàn)而通過再談判等手段優(yōu)化項目實施，而不是在前期片面追求契約的盡善盡美。

三、改善PPP合同不完全性的相關(guān)措施

PPP合同一旦確立就對締約方產(chǎn)生了強制的約束和保護，通過合同文本將相關(guān)的“不確定”變?yōu)?ldquo;確定”，并明確政府和社會資本長期合作的權(quán)利義務(wù)。鑒于PPP合同必然的不完全性，且這種不完全性將可能誘發(fā)契約執(zhí)行過程中的機會主義、“敲竹杠”或攫取“可占用性專用準租金”等風險，導致PPP項目效率損失甚至項目失敗，因此有必要針對這種不完全性，通過再談判機制設(shè)計、剩余控制權(quán)配置、引入第三方、及盡可能完善契約及事后監(jiān)督等措施，以將負面影響降到最低。

1、明確約定再談判條件及原則

契約理論包括“完全契約理論”和“不完全契約理論”，完全契約理論規(guī)定了執(zhí)行過程中各種或然狀態(tài)下締約方的權(quán)利義務(wù)，因此核心在于事后監(jiān)督；而不完全契約理論則強調(diào)契約簽訂時不能明確各種或然情況，并主張在自然狀態(tài)實現(xiàn)后通過再談判（renegotiation）進行解決，因此重心相應轉(zhuǎn)到機制設(shè)計或制度安排，尤其是再談判機制的設(shè)計，“不完全契約的引入，注意力開始從依賴于結(jié)果的補償問題轉(zhuǎn)向程序和制度的設(shè)計問題”。

對于PPP項目而言，再談判是項目實施的一個重要環(huán)節(jié)。Guasch（2008）研究了20世紀90年代拉阿根廷、巴西、墨西哥等拉美和加勒比海地區(qū)主要國家的PPP項目情況，其再談判的比例達到54.5%。而按目前國內(nèi)PPP項目準備的質(zhì)量而言，筆者甚至感覺我國PPP項目的再談判將會是不可或缺的一個環(huán)節(jié)。

因此應結(jié)合PPP項目合作周期長、或然情況難以一一識別等客觀實際，針對原有合同未能明確風險的再分配機制做出原則性規(guī)定，避免負面因素發(fā)生導致的根本環(huán)境變化，使得項目效率受損甚至無法繼續(xù)實施。特別是關(guān)系國計民生的公益性PPP項目，政府必須保證項目的存續(xù)和正常經(jīng)營，因此需特別明確再分配原則和機制，盡量避免風險發(fā)生時再進行談判所帶來的不確定性。

雖然說PPP項目合同的調(diào)整或再談判是難以避免的環(huán)節(jié)，但這并不意味著可以降低原始合同簽訂的質(zhì)量要求，因為合同再談判一方面具有不可控制性，甚至無法達成共識而導致項目提前終止，進而影響到公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供；另一方面，再談判也是有成本的，且會導致項目的效率損失，并造成社會總福利的損失；同時，契約制定過程中形成的相關(guān)原則可以為后續(xù)的合作和再談判提供參考，原始合同的完善也有利于再談判過程中雙方達成一致的意見。

2、妥善配置項目剩余控制權(quán)

所謂“剩余控制權(quán)”是指在初始契約中不能描述所有或然情況下，如何使用非人力資產(chǎn)的排他性決策權(quán)。由于契約的不完全性，除了事先規(guī)定的具體權(quán)利之外，契約中還有事前無法明確的其他事項，因此契約締約方中必須有人擁有該剩余控制權(quán)，以在初始契約中未規(guī)定的或然情況出現(xiàn)時，相關(guān)締約人能做出應對。

剩余控制權(quán)直接來源于對物質(zhì)資產(chǎn)的所有權(quán)，資產(chǎn)擁有的越多，外部選擇權(quán)越多，談判能力越強，剩余控制權(quán)越大，事前的專用性投資激勵就越強。GHM模型認為，應通過資產(chǎn)所有權(quán)或剩余控制權(quán)的配置，確保在次優(yōu)條件下實現(xiàn)總剩余最大化的最佳所有權(quán)結(jié)構(gòu)，把所有權(quán)安排給投資重要或不可或缺的一方。所有權(quán)配置方式則主要由投資重要性、雙方對產(chǎn)品價值的評價及產(chǎn)品的公共化程度三方面決定。

對于具體的單個PPP項目而言，筆者認為剩余控制權(quán)配置中應充分考慮項目的物質(zhì)資產(chǎn)所有權(quán)、合作博弈過程、公共產(chǎn)品的屬性和載體等。具體反應在PPP合同中，應綜合考慮項目所采用的具體模式、項目資產(chǎn)屬性及投資構(gòu)成、項目回報機制（尤其是合同中的可用性付費、績效付費、及排他性條款等設(shè)置）、項目公司治理架構(gòu)、社會資本退出機制等因素，優(yōu)化剩余配置權(quán)配置，以提高決策者對或然事項決策的有效性，并進而提高PPP項目的實施效率。

3、妥善引入第三方

這里所說的第三方主要是指締約方在PPP合同違約時所尋求法律干預的相關(guān)外部機構(gòu)，包括但不限于國家或法律機構(gòu)等。

根據(jù)法經(jīng)濟學界的干預學派觀點，可以通過法律干預彌補契約不完全性的效率損失。如果是由于締約成本過高導致契約不完全，則國家可以通過司法解釋或判例等提供某種形式的“默示規(guī)則”（default rule），以調(diào)整當事人行為（Schwartz,1994）；如果是因為證實成本太高，由于締約方不可能把不可證實的條款寫入契約，則應基于某些可證實的條款強制執(zhí)行（Schwartz,1992）；如果是因為預見成本過高，則區(qū)分締約方信息對稱與否，不對稱時，則法庭可以迫使有信息優(yōu)勢的一方主動揭示信息，對稱情況下，法庭如否決契約會導致當事人減弱專用性投資激勵，轉(zhuǎn)而增強保險，則需在激勵和保險之間權(quán)衡（Anderlini, Felli&Postlewaite，2003，2004）。

在司法干預的基礎(chǔ)上，Shavell（1980）進一步提出，把賠償當做彌補契約不完全的手段，包括預期損失賠償和信任損失賠償，前者是指違約方要補償對方基于合同履行可獲得的機會收益，后者則還需另外賠償對方的專用性投資。兩種賠償措施都會導致項目過度投資，但預期損失賠償導致的過度投資要小于信任損失賠償。

這里需指出，一方面法律干預和賠償判定的前提條件是相當苛刻的，需要第三方在信息方面至少不劣于當事人，并具備成本和信息兩方面的雙重優(yōu)勢，同時相關(guān)變量應可以證實。另一方面，還應結(jié)合我國法律體系，選擇適合的方法來實施。

4、盡可能完善契約及事后監(jiān)督

雖然筆者一直強調(diào)合同不完全性的必然，但對于PPP項目而言，在準備過程中，充分運用現(xiàn)有所掌握的信息，借助專業(yè)第三方的力量，盡可能明確全生命周期中的各種風險和或然情況，并針對性地進行風險分配，對于PPP項目成功還是具有根本性的重要作用。這樣既能充分明確政府和社會資本各自的權(quán)利義務(wù)，約束雙方通力配合做好PPP項目；也能避免事后再談判或是司法干預等過程中，所導致的項目效率損失、甚至影響項目公共服務(wù)的提供。

尤其在于一些特定的行業(yè)風險方面，可以充分借鑒國內(nèi)外的行業(yè)案例，盡量予以充分考慮；但對于一些宏觀的社會經(jīng)濟風險、或是短期內(nèi)不可預見的技術(shù)進步等，則需依賴事后進行調(diào)整。簽訂盡可能完備的PPP合同有利于縮小項目全生命周期中的風險范圍，從而可以促進更多值得信任的長期合作關(guān)系。

根據(jù)契約理論，完全契約規(guī)定了執(zhí)行過程中各種或然狀態(tài)下締約方的權(quán)利義務(wù)，核心在于事后監(jiān)督。對于PPP項目而言，如果前期準備過程中能比較全面地考量各項或然因素，并針對性做好計劃，則項目執(zhí)行過程中，重點就是如何監(jiān)督政府和社會資本充分履約，理論上而言這樣也是最有效率的項目實施方式。前期準備的越充分、簽約條款越完善，就越能基于合同、依靠市場來解決問題。（作者為上海市財政局）