“10b-5”規(guī)則的廣泛應(yīng)用——《漫談歐美的金融監(jiān)管（四）》

上篇寫道，在1934年證券交易法的框架之下，上市公司每年必須向股東和SEC提交季度和年度報告，此外只要有了任何重大信息，還必須立即在月度報告中加以披露，除非證券發(fā)行人具有有效的不予披露信息的經(jīng)營宗旨。

然而前不久，根據(jù)美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院設(shè)立的證券集團訴訟數(shù)據(jù)中心（Security Class Action Clearinghouse，SCAC）的數(shù)據(jù)顯示，自2011年不到半年的時間里，中國企業(yè)在美上市遭遇了密集的訴訟潮，總共有22家企業(yè)；而2010年一年也已多達13家。這些訴訟案主要依據(jù)了美國《1934年證券交易法》，其中不乏因遺漏公司的重大信息，或誤導(dǎo)投資人所引發(fā)的欺詐起訴。

讀了這一報道，大家一定會感到很遺憾！

公司上市，特別是私營企業(yè)海外上市，本是非常良好的籌集資本以擴大再生產(chǎn)，并分散企業(yè)風(fēng)險的極好方式。但由于歐美對上市公司的嚴格監(jiān)管而引發(fā)的集團訴訟潮，為正在高漲的在美上市中國企業(yè)增加了不確定性。中國企業(yè)應(yīng)怎樣避免這一類的“水土不服”呢？

最好的方法當(dāng)然是熟知美國的法律。而當(dāng)訴訟將臨的時候，更要努力為自己辯護。辯護的要點，可以從“盡職調(diào)查”（due diligence）這點去切入，證明自己并不知曉報告中有虛假或具誤導(dǎo)性的信息。

然而在1934年證券交易法中，10b-5是個非常廣泛的違反SEC法規(guī)的條例，對于操縱或欺騙進行證券交易的行為，全部歸納于10b-5之內(nèi)。違反10b-5規(guī)則最重要的因素，是隱含故意的（Scienter）、失實陳述、或遺漏公司重大事實這三點。

比如，一位業(yè)務(wù)經(jīng)理誘導(dǎo)公司的股東出售其股票，他慌稱這個公司的業(yè)務(wù)將以失敗而告終。但事實上，他明知公司馬上就要向海外擴展了，創(chuàng)利的潛能非常大，這就是“失實陳述”的違法行為。而遺漏的事實必須是“重大”（Material）的，所謂重大事實應(yīng)該是實質(zhì)性的，假設(shè)當(dāng)“重大事實”披露后，一個合理的投資者可能會依據(jù)這一重要的事實來考慮他的投資決定，從而極大地改變他的投資組合。

雖然1934年證券交易法的條款多如牛毛，其宗旨卻只有一條，就是保護廣大投資者在透明的投資環(huán)境中，做出“消息靈通”的聰明的投資（買賣）決定。但是投資人不能期望從中得到投資虧損的補償，如果是因為自己的判斷失誤而導(dǎo)致投資失敗，那么損失就得自負了。

大家可能不記得了，肯尼卡爾曾是80年代美國NBA的籃球明星，他把辛苦賺來的45萬美元，投資于一家證券公司名下的合伙人地產(chǎn)公司——GIGNA（合伙人有限公司的股份是證券，歸屬《1934年證券交易法》訴訟案）。

卡爾在起訴書里描述道，GIGNA公司的銷售員告訴他，投資GIGNA合伙人公司是非常安全保守的。但事實上，GIGNA公司的銷售員給卡爾的文件里，卻寫著“投資具有高風(fēng)險”等字樣?？煽枏娬{(diào)：“銷售員知道我沒有看那些專業(yè)性很強的文件，因為看了我也不懂。他告訴我那些都是標準的樣板文件，他輕松地稍加解釋便帶過去了，我只能聽懂他告訴我的。”

當(dāng)GIGNA地產(chǎn)公司在上世紀80年代后期倒閉后，卡爾損失了所有的投資，卡爾訴GIGNA公司欺詐性銷售證券，違反了《1934年證券交易法》的其中一條：10b-5——欺詐。

像這樣的案件算不算卡爾被GIGNA公司欺詐了呢？

首先我們必須弄清楚什么叫欺詐。欺詐是一種意圖欺騙、篡改和欺瞞的行為。假如一個會讀會寫的成年人，完全能讀懂一份寫有“這是一種高風(fēng)險投資”字樣的文件，面對口頭上承諾這是“安全投資”的銷售員，這個會讀會寫的成年人，就不能以欺詐罪來起訴證券銷售員。

卡爾是一個職業(yè)體育運動員，他可能不懂專業(yè)性很強的證券投資。但卡爾是個完全會讀會寫的成年人，既然投資了45萬美元巨款，而且在427頁文件中的頭8頁標示著：“這是投機性的投資，含有高風(fēng)險損失”。哪怕再忙，他也應(yīng)該擠出時間來讀一讀。然而他沒有。他的弱點不能構(gòu)成一條法律——金融顧問要承當(dāng)高風(fēng)險投資的后果。

最后，法官依據(jù)事實做出判決：GIGNA地產(chǎn)公司沒有欺詐行為，卡爾將自負他失敗的投資。

通過上述案例不難看出，1934年證券交易法只確保提供所有必要的公司信息，以便投資者做出明智的投資決定，但是并不擔(dān)保投資者能獲利以抵消損失。

所以，想在美國上市的中國企業(yè)，只要誠實披露公司的信息，即便是不利于公司的信息，只要“披露”了，錯不在你。與此同時，對準備購買證券的投資者，也要注意了解法律，即使推銷員說得“花好桃好”，在購買投資產(chǎn)品之前必須保持清醒的頭腦，免得“竹籃打水一場空”。