對話刑訴法專家樊傳明：未成年性侵案定罪難，監(jiān)護人需掌握哪些法律知識？

每經記者 鄭潔    每經編輯 陳俊杰    

近來，多家媒體報道了某集團原副總裁鮑某某被指控性侵“養(yǎng)女”李星星（化名）一事，成為目前最受各界關注的輿論事件。

4月11日，煙臺市公安局發(fā)布通報稱，對此已組成工作專班進行全面調查。4月13日下午，最高檢發(fā)布消息稱，針對鮑某某涉嫌性侵一案，最高檢、公安部已派出聯合督導組赴山東，對該案辦理工作進行督導。

在這一事件中，輿論普遍無法理解為何煙臺警方此前認為鮑某某不構成犯罪，央視也對煙臺警方在未給出DNA檢測結果的情況下即作出《撤案決定書》的程序進行質疑。

據中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金2018年發(fā)布的《性侵兒童案件統(tǒng)計及兒童防性侵教育調查報告》，由于諸多因素，性侵兒童案例難以全部被公開報道和統(tǒng)計，被公開的案例僅為實際發(fā)生案例的冰山一角。記者經過梳理發(fā)現，其中最常見的原因是缺乏有效證據。

那么，作為未成年人監(jiān)護人，一旦發(fā)現未成年人遭遇性侵犯后，應該如何保存證據？監(jiān)護人又應該掌握哪些公檢法流程？知曉哪些自身擁有的權利并尋求法律幫助？

為此，《每日經濟新聞》記者（以下簡稱NBD）專訪了華東師范大學法學院副教授、刑事辯護律師樊傳明，試圖通過與刑事訴訟法專家對話，厘清監(jiān)護人應具備哪些可行的法律常識以保護未成年人。

圖片來源：攝圖網

為何未成年人性侵案定罪難

NBD：據澎湃新聞4月12日消息，鮑某某姐姐稱弟弟和女孩非養(yǎng)父女關系，鮑某某與女孩是否為養(yǎng)父母關系成為輿論關注焦點。請問鮑某某與女孩是否為養(yǎng)父母關系對于立案量刑有何影響？

樊傳明：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部曾于2013年10月印發(fā)過一個文件，就是《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。該“意見”第21條第2款規(guī)定，對已滿14周歲不屬于幼女的未成年女性負有特殊職責的人員，如利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，與其發(fā)生性關系，以強奸罪定罪處罰。這個條款中所謂的“負有特殊職責的人員”，我們一般理解為包括與未成年人有監(jiān)護關系、教育關系、救助關系、醫(yī)療關系等的人員。所以，如果在本案中能認定鮑某某對女孩有收養(yǎng)關系，就可以適用前述“負有特殊職責的人員”條款，結合本案的其他情節(jié)，認定發(fā)生關系的強迫性。當然，這里還涉及對規(guī)則的解釋問題。比如，在鮑某某這個事件中，如果是具備事實上的監(jiān)護或寄養(yǎng)關系，我認為就可以理解為他屬于“負有特殊職責的人員”。不用非得符合民法上的收養(yǎng)關系。在判斷是否為事實上的監(jiān)護或寄養(yǎng)關系時，需要結合寄養(yǎng)時間的長短、是否支付生活費用、是否參與對生活事務的決策等因素，根據證據來認定。

NBD：據南風窗報道，在被鮑某某“收養(yǎng)”三個月后，李星星遭到了首次性侵，當時她剛滿14周歲，警方提取了相關生物學證據。請問生物學證據一般指什么？為何有了生物學證據依然不能定罪？除了生物學證據外，還需要其他哪些證據？

樊傳明：所謂的生物學證據，包括從人身上采集的皮膚脫落物、毛發(fā)、體液等。媒體報道中提到，去年女孩兒做筆錄時向警方提供了紙巾、衛(wèi)生巾等物證，上面附有一些生物學證據。一般人會認為這種證據經過鑒定之后，會有很高的證明力。但是還有兩個影響此類證據證明力的因素：首先，這些物證（即鑒材）從提取到送交鑒定的保存鏈條是否有問題。比如，鑒材在從現場的提取過程中是否會出錯？提取后的保管過程是否有污染？如果鑒材的提取和一段時間內的保管，不是由專業(yè)的偵查人員進行的，這些問題更應重視，它們可能削弱證據的證明力。其次，假如這些生物學證據經過鑒定，能夠進行身份同一性的認定，但是能否證明其他的犯罪事實構成要件？比如，本案中非常重要的一個爭議點就是發(fā)生關系的強迫性或自愿性。這些生物學證據能證明發(fā)生了關系，但是對于主體的主觀方面，卻不具有直接的證明效力。因此，不能說科學證據具有百分之百的證明力，科學證據也存在解釋的問題。

所謂的生物學證據，并非我國刑事訴訟法中規(guī)定的法定證據種類，實際上它涉及到物證、鑒定意見等證據種類。除了生物學證據外，被害人在立案、偵查、審判階段的陳述本身可以作為證據。犯罪嫌疑人在各個階段作出的供述或辯解，也屬于法定證據種類。了解本案某些事實的人提供的陳述，則屬于證人證言。

在我國的刑事訴訟中，要求定罪證據互相印證，構成完整的證明體系，將有罪事實證明到排除合理懷疑的程度。而且我國的辦案傳統(tǒng)中有孤證不能定罪的規(guī)則。在性侵未成年人的案件中，往往缺乏非常有力的物證、證人證言，被害人的陳述可能是最主要的甚至是唯一的證據。而未成年人這一因素又會削弱被害人陳述的證明力。因此，此類案件經常遇到證明的難題。本案在立案、撤案上的反復，很可能反映了這種證明難題。

NBD：在李星星2019年4月報案后，向警方提供了物證，為什么煙臺警方沒有給出DNA檢測結果，卻給出《撤案決定書》？

樊傳明：這里就涉及到我剛才解釋的生物學證據證明力問題。是否要啟動司法鑒定程序，要不要做 DNA比對，需要根據具體情況來判斷。目前的法律并沒有明確規(guī)定說這種情況下，在立案前一定要進行 DNA比對。但是DNA比對確實是非常重要的一種認定案件事實的方法。借助DNA比對往往可以初步判斷可能發(fā)生了犯罪事實，有助于審查是否符合立案標準。至于本案中警方為何沒有給出DNA檢測結果，由于辦案材料尚未對外公開，我們沒法做判斷。但是結合涉案人員的聲明和相關報道猜測，可能在警方看來，對于是否發(fā)生過關系不存在爭議，有爭議的是發(fā)生關系的強迫性。因此也就覺得沒有必要做DNA比對。

NBD：現在有很多人關注女孩的媽媽是否在監(jiān)護上失職，在法律上來說，她媽媽是否要負一定責任？

樊傳明：監(jiān)護人在監(jiān)護上是否失職，與這個案件中刑事責任的承擔關系不大。監(jiān)護人的失職可能導致被剝奪監(jiān)護人資格。但在這個案子中，女孩兒現已成年，剝奪監(jiān)護權的問題業(yè)已不存在了。

煙臺警方辦案程序是否有疏漏

NBD：據芝罘公安通報，2019年4月，李星星報案后，警方曾商請檢察機關提前介入，請問這是什么樣的流程？

樊傳明：按照我國的刑事訴訟法，強奸案件適用公訴制度，由檢察院代表國家提起公訴。檢察院要在公安機關偵查完畢，把案件移送到檢察院，進入審查起訴環(huán)節(jié)之后，才以公訴人的身份介入案件。

根據現在媒體的報道，檢察院提前介入案件，實際上是在行使另外一個角色，就是檢察監(jiān)督的職責。一方面，檢察院可以主動依職權實行檢察監(jiān)督。對于一些社會影響較大的案件，以及一些可能涉及程序違法的案件，檢察院可以提前介入進來，防范和糾正偵查機關的程序違法。另一方面，檢察院也可以根據偵查機關的商請，以及犯罪嫌疑人、被害人等參與人的申請，啟動檢察監(jiān)督。檢察院提前介入偵查程序，有助于確保偵查合規(guī)，而且能增加司法程序的公信力。

NBD：央視曾質問，警方為什么要讓受害者李星星和施害者鮑某某共處一室，請問從辦案流程上來說，這樣符合規(guī)定嗎？

樊傳明：按照刑事訴訟法的規(guī)定，這個問題的性質在立案之前的調查階段和立案之后的偵查階段是不同的。在立案后的偵查階段，對詢問被害人、訊問犯罪嫌疑人的時間、地點、方式都有嚴格的程序規(guī)定。詢問受害人和訊問犯罪嫌疑人應個別進行，不能讓二者同處一室、同時進行，也不宜在偵查階段讓二者對質。在立案前的調查過程中，我國刑事訴訟法沒有嚴格的程序規(guī)定，警方可以采取較為自由的調查措施。這時候他們在同一個房間里，不違反法律的明確規(guī)定。但是考慮到避免給被害人造成心理威懾，進而影響其陳述，而且考慮到避免讓被控者提前知曉具體的控告信息，從而對以后的偵訊有所準備，一般也不宜讓二者在立案前的調查階段有密切接觸。

當遇到未成年人性侵事件后，監(jiān)護人應該怎么辦

NBD：當未成年被監(jiān)護人成為性侵受害人時，需要在第一時間找哪些職能部門和非職能部門？

樊傳明：首先是直接找公安機關控告、報案。作為法定的立案管轄機關，公安機關有進行受理和調查的義務。當然找其他的司法機關，比如說法院和檢察院，根據我們刑訴法的規(guī)定，這些機關也應當先接受案件，然后再將案件移送給有管轄權的公安機關。

NBD：當發(fā)現未成年人被性侵時，需要保存哪些方面的證據？以何種形式保存？

樊傳明：對于這種性侵害案件，不管是未成年人還是成年人，非常重要的就是剛才講的生物學證據。假設有這樣的事情發(fā)生，那么被害人在采取自我保護措施防止進一步損害后，應當馬上采取保全證據的措施，防止證據的滅失。例如，馬上向負責偵查的公安機關報案，讓偵查人員到現場按照法定程序收集物證、送交鑒定。這樣收集到的證據和生成的鑒定意見，證明力是比較高的。

對于性侵案件，第一時間的報案至關重要，越早報案越好。不要破壞犯罪現場，偵查人員趕到后可以做很多事情，比如對現場的勘查，對微量物證的收集，對肉眼看不到的痕跡進行收集等。這些都是非常重要的證據。如果隔了一段時間再報案，很多證據已經滅失。被害人或者證人從現場帶走后再提交的物證，相對公安機關直接到現場采集的證據和勘查筆錄，證明力更弱一些，因為這個物證的保管鏈條會更受質疑，存在多種解釋，這都是影響其證明力的。

NBD：性侵案件中被控告人和控告人分別在立案程序中擁有哪些權利？有沒有期限規(guī)定？

樊傳明：簡單說下公檢法的辦案流程。我國的刑事訴訟有五個階段：立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行。報案后，控告人有獲得公安機關立案或不立案通知的權利。對于公安機關不立案或者立案后撤銷案件的決定，控告人可以申請復議，也可以請求檢察院進行立案監(jiān)督，還可以直接去法院提起自訴。提起自訴需要提交已經不立案或撤銷案件的決定書，而且要自行收集和提交證明犯罪事實的證據。

關于立案的期限問題，公安部的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》要求：“對有控告人的案件，決定不予立案的，公安機關應當制作不予立案通知書，并在三日以內送達控告人。”但是這個三日的期限只是送達不立案通知書的期限，不是立案的期限。所以，從公安機關收到控告到決定立案或不立案，我國刑事訴訟法沒有對此做期限上的規(guī)定。

被控告的人，在偵查機關立案后，就是犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人從被第一次訊問或采取強制措施之日起，有聘請辯護人的權利。在被訊問和采取強制措施的過程中，犯罪嫌疑人也有許多程序上的保障，例如對訊問地點、訊問方法、逮捕后羈押場所、逮捕后通知家屬的權利等。

NBD：未成年人性侵案中，遇到的常見辦案、訴訟等障礙是什么？

樊傳明：最大的障礙就是證明的難題，我們可以從三個方面來說。首先，很多受害人沒有在第一時間報案，那很多有力的物證就沒有了?？赡芪ㄒ淮嬖诘淖C據就是被害人的陳述。與其他案件類型相比，性侵案件的事后取證更困難。其次，我國刑事訴訟中的印證要求和孤證不定罪傳統(tǒng)，進一步加大了證明難度。因為這種證明模型更強調證據的數量特征。第三，在性侵未成年人的案件中，被害人陳述的證明力會受到主體身份、年齡特征的影響。一般認為，與案件有利害關系的人，以及未成年人的陳述，其證明力都是需要補強的。這三個方面的因素放在一起，經常導致此類案件中的定罪證據很薄弱。

我們看到媒體報道的一些未成年人性侵案件，讓我們非常憤怒。但是站在辦案機關的角度，如何去解決這些證據難題，做出符合社會公眾期待而又符合實體公正、程序公正的判決，在法律技術層面經常是非常困難的。

NBD：未成年人監(jiān)護人可以從哪些渠道獲取以上相關法律知識和法律援助？

樊傳明：很多律師都開展法律咨詢服務。如果自己或家人遇到類似問題，除了向偵查機關報案之外，咨詢律師獲得法律建議也是非常重要的。現在網上檢索法律規(guī)則和類似案件信息很方便，所以很多人覺得沒有必要向律師付費咨詢。其實每個案件的具體情況不同，網絡檢索無法替代專業(yè)律師的一對一咨詢。

此外，現在也經常有一些法學院校、律師事務所開展公益性的法律咨詢活動，普通的社會公眾可以多留意這些活動，或者關注一些微信公眾號獲得信息。現在有一些使用人工智能技術的法律應用網站，例如“小包公”智能刑事法律服務平臺，可以做一些常規(guī)的法律檢索和量刑預測。

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