論疫情期間“高額利潤”：違法性認(rèn)識不足是企業(yè)最大的危險

特約評論員 張連峰

1月30日，北京市市場監(jiān)管部門曝光一批典型案例，大多是因為口罩漲價被罰款，其中豐臺區(qū)市場監(jiān)管局已向某藥店送達(dá)《行政處罰聽證告知書》，擬作出罰款300萬元的行政處罰。

2月12日，廣東省市場監(jiān)管部門發(fā)布第二批價格違法典型案例19個，主要也是曝光部分經(jīng)營者提高口罩售價構(gòu)成哄抬價格的違法行為，市場監(jiān)管部門立案調(diào)查。

3月5日，國家市場監(jiān)管總局派出工作組調(diào)查，東莞市大成過濾材料有限公司在上游原材料價格未明顯上漲情況下，2月底至3月初生產(chǎn)熔噴布（生產(chǎn)口罩使用）5.5噸，將價格由之前的每噸2萬元抬高至每噸18萬元向中間商饒某銷售。饒某以每噸30萬元的價格向深圳市繽紛時尚運(yùn)動用品有限公司銷售，該公司以每噸45萬元的價格銷售給深圳市百力和紡織品有限公司。市場監(jiān)管總局認(rèn)為東莞市大成過濾材料有限公司、饒某、深圳市繽紛時尚運(yùn)動用品有限公司均涉嫌構(gòu)成哄抬價格違法行為，依法立案調(diào)查。涉嫌犯罪的，將移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

疫情期間，與防疫有關(guān)的物品，需求激增，原本不引人關(guān)注的口罩、熔噴布等物品受到市場監(jiān)管部門嚴(yán)查，導(dǎo)致相關(guān)經(jīng)營者紛紛被從重處罰。按照往常的經(jīng)營習(xí)慣，經(jīng)營者認(rèn)為是市場經(jīng)濟(jì)下供需關(guān)系導(dǎo)致的價格上漲，屬于市場的自我調(diào)節(jié)，經(jīng)營者萬萬想不到自主定價的商品，你情我愿的銷售行為會涉嫌犯罪。

為什么“高額利潤”=“哄抬物價”？

2020年2月1日，國家市場監(jiān)督管理總局出臺《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導(dǎo)意見》（以下簡稱疫情期間查處意見），該意見第五條表示，經(jīng)營者出現(xiàn)下列情形之一，可以認(rèn)定構(gòu)成《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（簡稱價格處罰規(guī)定）第六條第（三）項所規(guī)定的哄抬價格違法行為。

（一）在銷售防疫用品過程中，強(qiáng)制搭售其他商品，變相提高防疫用品價格的；

（二）未提高防疫用品或者民生商品價格，但大幅度提高配送費用或者收取其他費用的；

（三）經(jīng)營者銷售同品種商品，超過1月19日前（含當(dāng)日，下同）最后一次實際交易的進(jìn)銷差價率的；

（四）疫情發(fā)生前未實際銷售，或者1月19日前實際交易情況無法查證的，經(jīng)營者在購進(jìn)成本基礎(chǔ)上大幅提高價格對外銷售，經(jīng)市場監(jiān)管部門告誡，仍不立即改正的。

經(jīng)營者有本條第（三）項情形，未造成實際危害后果，經(jīng)市場監(jiān)管部門告誡立即改正的，可以依法從輕、減輕或者免予處罰。

本條第（四）項“大幅度提高”，由市場監(jiān)管部門綜合考慮經(jīng)營者的實際經(jīng)營狀況、主觀惡性和違法行為社會危害程度等因素，在案件查辦過程中結(jié)合實際具體認(rèn)定。

該意見最后一條：國家有關(guān)部門宣布疫情結(jié)束之日起，本意見自動停止實施。

這個《疫情期間查處意見》屬于市場監(jiān)管系統(tǒng)內(nèi)的指導(dǎo)意見，連部門規(guī)章都算不上，卻是近期市場監(jiān)管機(jī)關(guān)加強(qiáng)執(zhí)法活動的行動指南。如果市場監(jiān)管部門要處罰經(jīng)營者，還是需要從行政法規(guī)——《價格處罰規(guī)定》中尋找處罰依據(jù)的。

《價格處罰規(guī)定》第六條表示，經(jīng)營者違反價格法第十四條的規(guī)定，有下列推動商品價格過快、過高上漲行為之一的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款，情節(jié)較重的處50萬元以上300萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照：

（一）捏造、散布漲價信息，擾亂市場價格秩序的；

（二）除生產(chǎn)自用外，超出正常的存儲數(shù)量或者存儲周期，大量囤積市場供應(yīng)緊張、價格發(fā)生異常波動的商品，經(jīng)價格主管部門告誡仍繼續(xù)囤積的；

（三）利用其他手段哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的。

此外，《價格法》第十四條規(guī)定經(jīng)營者不得有若干不正當(dāng)價格行為，其中包括“捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的”。

根據(jù)公開的典型案例，市場監(jiān)管部門認(rèn)定的處罰依據(jù)大多是價格法第十四條和《價格處罰規(guī)定》第六條第三項。

《疫情期間查處意見》涉及面最廣，最容易被觸犯的是第五條的第三項和第四項，如果經(jīng)營者在疫情期間銷售口罩等防疫用品以及基本民生商品，獲得的毛利率超過1月19日前最后一次實際交易的進(jìn)銷差價率的，就被認(rèn)定為哄抬價格違法行為，這就是“高額利潤”=“哄抬物價”的認(rèn)定。

即使沒有實際賣出，面臨的處罰最高可達(dá)300萬元。該意見第五條第二款雖然規(guī)定“未造成實際危害后果，經(jīng)市場監(jiān)管部門告誡立即改正的，可以依法從輕、減輕或者免予處罰”，但是怎么理解“未造成實際危害后果”很不明確，監(jiān)管部門對此沒有解釋，從典型案例來看，監(jiān)管部門大多是從快從重處罰，沒有提到哄抬價格的違法行為會造成哪些“實際危害后果”以及哪些提價行為“未造成實際危害后果”。

對廣大經(jīng)營者來說，最大的危險就是認(rèn)識不到行為的違法性，之前獲取高利潤是合法，疫情期間就是非法，要受到行政處罰，一定要記住這一點，當(dāng)然疫情結(jié)束后又是合法的，畢竟那時《疫情期間查處意見》自動停止實施。

罰款屬于行政處罰，比罰款更為嚴(yán)重的就是刑事處罰。1997年取消投機(jī)倒把罪之后，低賣高賣，賺取差價不會被當(dāng)做犯罪處理。但是，這個認(rèn)識要改正，疫情期間，特事特辦。

2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱懲治犯罪意見），其中第二（四）條規(guī)定，依法嚴(yán)懲哄抬物價犯罪。在疫情防控期間，違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

最高檢官網(wǎng)的信息顯示，截止到2020年3月11日，全國檢察機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)逮捕非法經(jīng)營罪（哄抬物價）10件23人，起訴7件8人。

我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪有四款，前三款將未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品等三種情形規(guī)定為非法經(jīng)營罪，第四款是兜底條款——“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”

所以，值得注意的是，疫情期間，即使不屬于國家專賣、專營的物品，低賣高賣，賺取高額利潤可能涉嫌“非法經(jīng)營罪”，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)有起訴案例。

“哄抬物價”、“謀取暴利”是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪在法律界或許還存在爭議。但是對于涉及到切身利益的經(jīng)營者，只需要謹(jǐn)記：疫情期間，切勿賺取高額利潤。

（作者為北京市通商律師事務(wù)所律師，曾在北京市法院系統(tǒng)工作十年）