投服中心：公司章程不應(yīng)超越法律 將視情況行使股東訴訟權(quán)

上市公司通過(guò)公司章程設(shè)置不當(dāng)反收購(gòu)條款、阻卻市場(chǎng)化收購(gòu)的現(xiàn)象不斷升溫，已進(jìn)入白日化。自去年“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”，為防止所謂的“野蠻人”入侵，已有六百多家上市公司修改公司章程，引入反收購(gòu)條款，采取種種限制措施、增加收購(gòu)難度，阻止公司被市場(chǎng)化收購(gòu)。作為上市公司的小股東、專為中小投資者服務(wù)的公益性機(jī)構(gòu)，中證中小投資者服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱“投服中心”）持續(xù)關(guān)注，對(duì)多家上市公司章程集中審閱和研究，發(fā)現(xiàn)諸多反收購(gòu)條款同法律、法規(guī)相悖，不合理地限制股東權(quán)利或增加股東義務(wù)、抬高股東行權(quán)門檻，侵害上市公司和其他廣大中小股東的合法權(quán)益，影響公司正常治理，不利于上市公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。我們認(rèn)為，廣大中小投資者歡迎市場(chǎng)化的收購(gòu)行為，它對(duì)資本市場(chǎng)的資源配置、上市公司做優(yōu)做強(qiáng)、中小投資者的權(quán)益保護(hù)發(fā)揮至關(guān)重要的作用。

六類不當(dāng)反收購(gòu)公司章程條款引關(guān)注

截止目前，投服中心對(duì)38家上市公司進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)行權(quán)，通過(guò)在股東大會(huì)現(xiàn)場(chǎng)質(zhì)詢、發(fā)送股東質(zhì)詢建議函等方式持續(xù)督促上市公司及時(shí)修改公司章程中不合法、不合規(guī)的反收購(gòu)條款。通過(guò)前期持股行權(quán)，我們對(duì)反收購(gòu)條款進(jìn)行了梳理及分類，主要?dú)w納如下六類不當(dāng)反收購(gòu)條款：

一是提高持股比例或設(shè)置持股期限限制股東權(quán)利

上市公司在公司章程中通過(guò)提高股東持股比例或增加持股期限要求，限制股東行使提案權(quán)、提名權(quán)、征集投票權(quán)、自行召集和主持股東大會(huì)等權(quán)利。例如，公司章程規(guī)定，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合并持有公司已發(fā)行股份10%以上的股東可以提出董事、監(jiān)事候選人，董事會(huì)經(jīng)征求被提名人意見(jiàn)并對(duì)其任職資格進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查后，向股東大會(huì)提出提案，并依據(jù)持股比例限制股東可提名董事或監(jiān)事候選人的人數(shù)。又如，規(guī)定惟有連續(xù)270日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東才可自行召集和主持股東大會(huì)，并在章程中設(shè)置征集投票權(quán)最低持股比例要求。

二是增設(shè)股東的披露義務(wù)

上市公司在公司章程中通過(guò)降低信息披露的股權(quán)比例，增加收購(gòu)方的信息報(bào)告義務(wù)。例如，規(guī)定收購(gòu)人及其一致行動(dòng)人持有公司股份達(dá)到3%，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生之日起3日內(nèi)，向公司董事會(huì)作出書面報(bào)告，同時(shí)后續(xù)持股比例每增減變動(dòng)達(dá)3%，也應(yīng)履行相同的報(bào)告義務(wù)，否則視為放棄其所持或控制的該等股票的表決權(quán)。

三是增加公司收購(gòu)特別決議、設(shè)置超級(jí)多數(shù)條款

上市公司章程將公司收購(gòu)列為特別決議事項(xiàng)，并規(guī)定相關(guān)議案應(yīng)由股東大會(huì)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的四分之三通過(guò)，更有甚者直接將涉及收購(gòu)方及其一致行動(dòng)人提交關(guān)于購(gòu)買或出售資產(chǎn)、對(duì)外投資、對(duì)外擔(dān)保等內(nèi)容的議案規(guī)定表決通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)提高至出席股東大會(huì)所持表決權(quán)的五分之四。

四是限制董事結(jié)構(gòu)調(diào)整

上市公司設(shè)置分級(jí)分期董事會(huì)是將董事會(huì)分成若干組，規(guī)定每一組不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。由于每年只能改選一定比例的董事，即使收購(gòu)者收購(gòu)上市公司足額股權(quán)，也無(wú)法對(duì)董事會(huì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改組，從而無(wú)法控制公司。同時(shí)，上市公司通過(guò)在公司章程中限制任期屆滿后董事會(huì)成員可改選的人數(shù)或改選頻率，阻止收購(gòu)方對(duì)董事會(huì)進(jìn)行改組。例如，章程規(guī)定在董事會(huì)任期屆滿后，繼任董事會(huì)成員中至少應(yīng)有三分之二以上的原任董事會(huì)成員連任，連續(xù)36個(gè)月內(nèi)更換的董事不得超過(guò)全部董事會(huì)成員的四分之一。此外，上市公司通過(guò)對(duì)董事任職資格作嚴(yán)格限制，阻礙收購(gòu)方提名的董事當(dāng)選。例如，章程規(guī)定董事候選人應(yīng)來(lái)自于本公司及控股子公司任職等特殊任職條件。

五是賦予大股東特別權(quán)利

上市公司章程規(guī)定，當(dāng)公司面臨惡意收購(gòu)情況時(shí)，公司控股股東有權(quán)采取或要求董事會(huì)采取反收購(gòu)措施，無(wú)需另行單獨(dú)獲得股東大會(huì)的決議授權(quán)。

六是設(shè)置金色降落傘計(jì)劃

上市公司章程規(guī)定，在公司被收購(gòu)時(shí)，董事和高級(jí)管理人員在公司被并購(gòu)接管且被解除時(shí)，將從公司一次性領(lǐng)取巨額補(bǔ)償金。

公司自治不應(yīng)違反法律

上市公司在公司章程中設(shè)置前述六類不當(dāng)反收購(gòu)條款，其違法性是顯而易見(jiàn)的，當(dāng)屬無(wú)效。

就限制股東權(quán)利而言，我國(guó)《公司法》第100至102條、《上市公司章程指引》（2016年修訂）第53、82條、《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》（2016年修訂）第14條、以及《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場(chǎng)中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2013〕110號(hào)）規(guī)定，股東單獨(dú)或合計(jì)持股3%以上即可行使提案（名）權(quán)，不存在其他附加條件，也未對(duì)持股期限做任何限制規(guī)定，董事會(huì)收到提案后應(yīng)當(dāng)提交股東大會(huì)，不得將歸屬于股東大會(huì)的董事、監(jiān)事候選人審查、決策權(quán)變相轉(zhuǎn)移至董事會(huì)。在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)均不履行召集股東大會(huì)職責(zé)時(shí)，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或合計(jì)持有10%以上股份的股東可以自行召集和主持，《公司法》對(duì)股東行使權(quán)利的持股比例及期限設(shè)定了明確的法定要求，上市公司不得自行提高，也不得對(duì)征集投票權(quán)提出最低持股比例限制，從而損害中小股東的合法權(quán)益。

就信息披露而言，我國(guó)《證券法》第86條規(guī)定，投資者持有或與他人共同持有股份達(dá)5%時(shí)，應(yīng)依法履行信息披露義務(wù)。這意味著未達(dá)到5%時(shí)，無(wú)需履行《證券法》第86條所規(guī)定的披露義務(wù)。法律之所以規(guī)定5%的披露線是綜合考慮對(duì)股價(jià)的影響、信息披露成本、披露的必要性以及交易效率等因素，旨在保障證券交易行為的公開(kāi)性、公正性、防止內(nèi)幕交易及操縱市場(chǎng)行為、保護(hù)股東的知情權(quán)而對(duì)大額持股股東加以信息披露的義務(wù)。但這種義務(wù)不應(yīng)被過(guò)分放大，特別不應(yīng)以侵害股東的交易自主權(quán)和商業(yè)秘密為代價(jià)。將披露線由5%降至3%，實(shí)際對(duì)收購(gòu)人設(shè)定了額外義務(wù)，已超過(guò)法律規(guī)定的最高標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)投資者的交易自由構(gòu)成不當(dāng)限制。

就表決權(quán)的法定比例而言，《公司法》第103條規(guī)定，一般事項(xiàng)適用1/2以上相對(duì)多數(shù)決，特別事項(xiàng)為2/3以上絕對(duì)多數(shù)決，除此之外不存在任何第三種決議效力形式，《公司法》規(guī)定的表決權(quán)比例不得由公司自行降低或提高。若上市公司將任一事項(xiàng)的表決權(quán)比例提高至四分之三，人為設(shè)定大股東一票否決權(quán)，實(shí)際反噬了公司“資本多數(shù)決”原則，極易異化成部分股東為自身短期利益、否決對(duì)公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展有利的決議，影響公司議案的正常通過(guò)，從而損害中小股東的利益。

就董事選任而言，我國(guó)《公司法》第4、37、45條規(guī)定，公司股東依法享有選擇管理者的權(quán)利，董事的選舉和更換必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)。董事任期由公司章程規(guī)定，每屆任期不得超過(guò)三年，任期屆滿連選可以連任。因此，股東大會(huì)是董事產(chǎn)生或更選的必經(jīng)程序，雖然可以連選連任，但前提是股東大會(huì)選任了才能連任。公司章程不得剝奪、限制股東選任董事的基本權(quán)利，也不得通過(guò)董事強(qiáng)制性連任，變相延長(zhǎng)董事法定最長(zhǎng)三年的任期。雖然，《公司法》第146條僅規(guī)定了董事的消極資格，未就董事的積極資格作強(qiáng)制性規(guī)定，但章程中董事資格的限制條款不能旨在針對(duì)收購(gòu)方、限制收購(gòu)方的提名權(quán)和選舉權(quán)，不得違反《公司法》第126條“同股同權(quán)”的強(qiáng)制性規(guī)定，不合理地限制市場(chǎng)化的公司收購(gòu)行為。

投服中心將視情況行使股東訴訟權(quán)

我國(guó)《證券法》及《公司法》均未明確限制收購(gòu)行為，反收購(gòu)并非上市公司控股股東的法定權(quán)利。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，對(duì)全體股東負(fù)責(zé)，不應(yīng)僅受控股股東的支配，公司章程不應(yīng)賦予控股股東特別權(quán)利、不得違反“同股同權(quán)”的強(qiáng)制性法律規(guī)定。

不可否認(rèn)，公司章程可以自治，可以就法律中未有明文規(guī)定或強(qiáng)制規(guī)范的部分進(jìn)行意思自治。上市公司可以從保障投資者權(quán)益的角度出發(fā)，通過(guò)公司章程的規(guī)定，增加股東權(quán)利，更好地保護(hù)中小股東權(quán)益。但公司章程的自治有其前提條件，既不能違反法律明文規(guī)定，也不能違反基本法理和立法本意。一切違反法律法規(guī)的公司章程不但無(wú)效，還可能承擔(dān)由此造成的法律后果。同時(shí)，公司章程具有涉他性，公司章程的自治亦不能侵犯他人合法權(quán)利，不得有損法律、法規(guī)所保護(hù)的相關(guān)方之合法權(quán)利。前述反收購(gòu)條款之所以不當(dāng)，是因?yàn)橄嚓P(guān)條款的設(shè)置是出于保護(hù)一部分人的利益而不是整個(gè)公司和全體股東的利益，從而損害了其他相關(guān)方的合法權(quán)益，也違反了相關(guān)法律規(guī)定。例如，公司董事會(huì)單方面制定高額賠償金條款、固化董事及高管人員的地位，涉嫌利益輸送，形成內(nèi)部人控制以及妨礙董事、高級(jí)管理人忠實(shí)義務(wù)的履行。該等條款一旦觸發(fā)，將大大削減上市公司的凈利潤(rùn)，嚴(yán)重?fù)p害廣大中小股東的利益。

縱觀中外公司發(fā)展史，市場(chǎng)化收購(gòu)有利于市場(chǎng)資源的合理配置、有利于公司外生式發(fā)展、有利于投資者的價(jià)值發(fā)現(xiàn)，受到各國(guó)法律保護(hù)及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的鼓勵(lì)。我國(guó)《公司法》、《證券法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》（2014年修訂）（以下簡(jiǎn)稱“《收購(gòu)管理辦法》”）對(duì)此均有規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也同樣鼓勵(lì)。我們認(rèn)為，上市公司為防止“野蠻人”入侵、阻卻違規(guī)收購(gòu)，在公司章程中增加合法的反收購(gòu)條款是無(wú)可厚非的，也符合立法本意，如《收購(gòu)管理辦法》規(guī)定，信披違規(guī)的收購(gòu)人在改正前不得行使表決權(quán)。但上市公司不能為了大股東或管理層的利益而超越法律規(guī)定，在公司章程中設(shè)置不當(dāng)反收購(gòu)條款，使現(xiàn)有法律形同虛設(shè)，破壞公司治理、資本市場(chǎng)良好秩序，導(dǎo)致上市公司的利益和廣大中小投資者合法權(quán)益受損。如不及時(shí)阻止，群起效仿，后果堪憂。

投服中心呼吁上市公司對(duì)公司章程自行核查，對(duì)不合法、不合規(guī)的章程規(guī)定盡快進(jìn)行整改及修訂。投服中心將持續(xù)關(guān)注此類問(wèn)題，依法行使質(zhì)詢、建議權(quán)，督促上市公司修改章程，對(duì)拒不改正、性質(zhì)惡劣的上市公司將向監(jiān)管部門報(bào)告、提起訴訟、提請(qǐng)法院確認(rèn)相關(guān)決議無(wú)效。