中消協(xié)法律顧問：好視力非藥品 宣傳療效系違規(guī)

每經(jīng)編輯 每經(jīng)記者 金微 彭小東 原金發(fā)自北京    

每經(jīng)記者 金微 彭小東 原金發(fā)自北京

昨天 （5月6日），《每日經(jīng)濟新聞》關(guān)于好視力涉嫌消費欺詐的報道引起社會的廣泛關(guān)注。

根據(jù)公開信息，“好視力眼貼”的定位并非藥品，而是一種保健輔助品。中國消費者協(xié)會（以下簡稱中消協(xié)）法律顧問、北京市消費者權(quán)益保護法學(xué)會常務(wù)理事邱寶昌律師在接受《每日經(jīng)濟新聞》記者采訪時說，如果不是藥品的話，好視力是不能宣傳療效和功能的，“藥品管理法說得很清楚，保健品不得宣傳療效，即使是對人體有輔助作用也不能宣傳。”

中消協(xié)原投訴部主任王前虎在接受《每日經(jīng)濟新聞》記者采訪時表示，判定一款產(chǎn)品是否欺詐有三個要素：主觀故意、過程實施、產(chǎn)生不良后果。他認(rèn)為，如果媒體披露的行為存在，好視力等于是在無中生有、胡亂編造、擴大適用范圍，而且是主觀故意，屬于欺詐；同時，賣出產(chǎn)品就等于在行為中實施了這個過程，這些消費者在使用產(chǎn)品過程中受到了欺騙、利益受到了損害，也就是產(chǎn)生了不良后果，“作為欺詐的三個要素都已經(jīng)具備”。

專家指好視力有多種欺詐嫌疑/

在昨天的報道中，好視力自稱的“中國馳名商標(biāo)”和“中國中醫(yī)科學(xué)醫(yī)藥保健品研制中心科技產(chǎn)業(yè)基地”是質(zhì)疑的重點。王前虎表示，好視力如果確實不具備相關(guān)認(rèn)定，那就屬于欺詐行為。

好視力在對其眼貼的介紹中，還提及藥材產(chǎn)地來自神農(nóng)架。王前虎指出，如果實際藥材不是采自神農(nóng)架，這也可以說明其虛假宣傳。

此前，好視力宣稱的“對白內(nèi)障有效果”遭到眼科專家的反駁：“白內(nèi)障、眼底病等眼部疾病由于其發(fā)生原因復(fù)雜，涉及到營養(yǎng)等諸多因素，要通過眼貼使渾濁的晶體蛋白變清，到目前為止可能性還是不大”。

根據(jù)《藥品管理法》第61條第三款規(guī)定，非藥品不得有涉及藥品的宣傳；《藥品管理法實施條例》第43條規(guī)定，非藥品不得在其包裝、標(biāo)簽、說明書及有關(guān)宣傳資料上進行含有預(yù)防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳。

至于好視力眼貼對近視眼、白內(nèi)障等是否真的有療效，王前虎說，衛(wèi)生部門一般會有準(zhǔn)確的說法，一種藥有什么療效需要經(jīng)過藥監(jiān)部門的批準(zhǔn)，使用說明書也要有核準(zhǔn)，如果未經(jīng)核準(zhǔn)，夸大或者無中生有，則構(gòu)成欺詐。

邱寶昌說，白內(nèi)障是一種病，好視力說對白內(nèi)障有效果，這實際違反了非藥品不能宣傳療效和功能的規(guī)定。

王前虎強調(diào)，當(dāng)然前提是這些都要有確鑿的證據(jù)，比如檢測報告可以作為證據(jù)，藥的成分說明檢測可以作為證據(jù)，“至于不良后果是輕還是重，有沒有因此耽誤惡化了使用者的病情，比如視力下降或者引起某種炎癥，要具體看。但有一點可以肯定的是，消費者購買了肯定是花了冤枉錢，對消費者經(jīng)濟造成損失”。

《每日經(jīng)濟新聞》記者此前采訪了多位好視力眼貼使用的消費者，他們購買產(chǎn)品的目的不同，有的是為了緩解眼疲，有的是為了治療白內(nèi)障，但是效果并不佳。昨天，多位網(wǎng)友表示，用過此款產(chǎn)品效果并不大。

王前虎說，欺詐行為觸犯消費者利益是不分群體的，但是如果坑害老人和孩子則性質(zhì)更惡劣。

律師稱工商部門應(yīng)就虛假宣傳追責(zé)/

在國家工商行政管理總局商標(biāo)局唯一在線查詢商標(biāo)注冊信息的網(wǎng)站“中國商標(biāo)網(wǎng)”上，記者多次用好視力眼貼的生產(chǎn)商——鄭州市新視明公司作為名稱進行搜索時，發(fā)現(xiàn)有多達286條記錄，其中包括“好視力”、“新視明；XSM”、“HAOSHILI”、“視之寶”、“眼睛形狀圖形”等多種商標(biāo)，但記者無法查詢到這些商標(biāo)是“馳名商標(biāo)”的依據(jù)。

同時，這些商標(biāo)的申請時間大多是2007年以后，根據(jù)好視力公司的宣傳，就在2007年1月份，好視力眼貼獲得“中國馳名商標(biāo)”的稱號。

一位不愿透露姓名的律師告訴《每日經(jīng)濟新聞》記者，好視力的這種行為，本質(zhì)上屬于虛假宣傳，在我國，處罰虛假宣傳主要有兩部法律：《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》。

上述律師表示，虛假宣傳主要有兩種情況，一種是該企業(yè)利用自己的普通商標(biāo)，作為馳名商標(biāo)來宣傳，另一種就是連自己的注冊商標(biāo)都不是，就直接宣傳為中國馳名商標(biāo)。他認(rèn)為，后者不僅僅是夸大宣傳的問題，可能還會涉及到刑事責(zé)任。

按照《反不正當(dāng)競爭法》，主要是考慮到競爭對手的損失來追究當(dāng)事人責(zé)任；而《廣告法》則是從消費者角度來進行處罰。

根據(jù)該律師的說法，好視力眼貼的這種虛假宣傳行為，屬于以自己的商標(biāo)來冒充馳名商標(biāo)進行宣傳，追究責(zé)任的主管部門是工商行政管理部門。

不過另一名從事知識產(chǎn)權(quán)的律師表示，在我國認(rèn)定中國馳名商標(biāo)的不僅僅是工商行政部門，在個別法院判決的個案中也會出現(xiàn)，這種情況下出現(xiàn)的中國馳名商標(biāo)一般不會被工商行政部門所記錄。

虛假宣傳廣告發(fā)布者或也有責(zé)任/

事實上，好視力眼貼涉嫌虛假宣傳，已成為監(jiān)管部門公告上違法、違規(guī)的?？停群笤谡憬?、重慶、云南、福建、海南等地被禁售。

去年8月，好視力以“中國國家射擊隊專用護眼產(chǎn)品”的名義，宣稱可預(yù)防近視、治療白內(nèi)障、眼睛健康，從而登上了國家食藥監(jiān)總局的“黑榜”，上榜理由為，廣告宣傳中含有利用患者形象和名義作證明，不科學(xué)地表示功效的斷言和保證等內(nèi)容，嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費者。

邱寶昌說，既然國家食藥監(jiān)總局認(rèn)定其嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費者，那就應(yīng)該查處，但現(xiàn)實中對好視力的執(zhí)法存在問題，“如果是藥品問題，那認(rèn)定和執(zhí)法由同一個部門執(zhí)行，但如果不是藥品而是保健品，那就是工商部門的問題。”

目前，好視力仍在電視臺、電臺進行廣告，并有明星代言，有消費者質(zhì)疑，“難道這些發(fā)布渠道、明星就沒有責(zé)任嗎？”

對于發(fā)布渠道的責(zé)任，《廣告法》第38條規(guī)定，違反規(guī)定發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。由于好視力的多款產(chǎn)品使用保健品批號，因此也適用于《食品安全法》，該法第55條規(guī)定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

邱寶昌說，無論產(chǎn)品在哪級媒體打廣告，作為廣告發(fā)布者，媒體都有審查的責(zé)任，如果有虛假宣傳，而媒體沒有審查就發(fā)布，就有連帶的賠償責(zé)任。

明星代言好視力視具體情況擔(dān)責(zé)/

在廣告中，好視力眼貼2003年起就被冠之以“中國國家射擊隊護眼產(chǎn)品”的稱號，增加了消費者的信任。好視力宣布，2007年3月國家射擊隊和國家飛碟射擊隊的教練員、運動員為其品牌形象進行代言后，其產(chǎn)品更是與“國家體育事業(yè)”緊密相連。

大規(guī)模的宣傳帶來了巨大的經(jīng)濟效益，好視力為此付出了多少代言費用？

昨日，《每日經(jīng)濟新聞》記者致電該中心辦公室時，被相關(guān)人士告知，射擊隊代言費及使用情況“不在行政公開范圍之內(nèi)”。

該人士表示，國家射擊隊與好視力從2003年起開始合作，確實有著較長時間，但“不是代言人，是指定護眼產(chǎn)品”，合作的內(nèi)容一般是，“在合作期間內(nèi)推他（指好視力）的一些活動”。

然而，在好視力的官方網(wǎng)站上卻赫然寫著：2007年3月，中國國家射擊隊和國家飛碟射擊隊教練員和運動員成為“好視力眼貼”品牌形象代言人。

按我國《廣告法》規(guī)定，這些虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。“但發(fā)布者是否包括代言人，這在學(xué)術(shù)界有爭議。”中國商業(yè)法研究會理事、中南財經(jīng)政法大學(xué)教授喬新生說。

喬認(rèn)為，一些涉嫌虛假宣傳的廣告產(chǎn)生巨大負面影響，與明星代言有著直接關(guān)系；而明星代言如此頻繁，也與我國《廣告法》《侵權(quán)責(zé)任法》不追究代言人責(zé)任有一定關(guān)系。

近日，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在發(fā)布《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》時表示，“司法解釋規(guī)定的犯罪主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，從一般理解來看，不包括做廣告代言的明星。”

這一說法隨即被解讀為 “明星代言問題食品不擔(dān)責(zé)”。其后，“兩高”負責(zé)人又表示，明星代言問題食品是否擔(dān)責(zé)要根據(jù)具體案情進行具體分析，司法機關(guān)嚴(yán)格依照相關(guān)法律規(guī)定辦案，明星該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的要依法追責(zé)。

好視力官網(wǎng)自述：

◎2003年~2011年 好視力眼貼連續(xù)被認(rèn)定為中國國家射擊隊護眼產(chǎn)品◎2007年1月 好視力眼貼商標(biāo)被認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)◎2007年3月 中國國家射擊隊和國家飛碟射擊隊教練員和運動員成為好視力眼貼品牌形象代言人◎2009年4月 好視力眼貼成為北京國際射聯(lián)射擊世界杯賽護眼產(chǎn)品◎2011年4月 好視力眼貼冠名贊助2011好視力杯飛碟世界杯賽◎2011年5月 好視力眼貼成功續(xù)約中國國家射擊隊；贊助2011全國跳水冠軍賽